Avec ses 5 ans d’âge à peine, l’Autorité de régulation des télécommunications (ART) est encore bien jeune à l’aune de l’histoire des institutions administratives. Mais c’est un organisme déjà aguerri, car les premières années ne sont pas celles de l’insouciance pour une nouvelle entité qui doit faire sa place dans le paysage institutionnel en faisant ses preuves. Le moment est donc venu d’évaluer le chemin franchi et de s’interroger sur l’avenir de la régulation, dans une période mouvementée où l’euphorie de la fin des années 90 paraît déjà bien loin, du fait du retournement des anticipations et du tassement de la croissance d’un secteur qui s’était habitué à un rythme de développement exceptionnel. Mais tout essai d‘évaluation et de prospective n’a de sens qu’après un retour aux sources permettant de retrouver les origines de cette autorité administrative indépendante que le Conseil d’Etat, dans sa récente étude (1) , voulait bien ranger parmi la dizaine d’autorités les plus importantes par la nature des enjeux qu’elles traitent et la diversité des attributions qui leur ont été confiées par le législateur.
I – Première autorité régulatrice sectorielle apparue en France, comme le relevait le Professeur Braconnier (2) , l’ART illustre le besoin de régulation engendré par l’ouverture de grands services publics qui étaient gérés jusque là de façon monopolistique. Son exemple a fait école par la suite, inspirant notamment la création par la loi du 10 février 2000 d’une Commission de régulation de l’électricité dont Thierry Tuot analysait la vocation dans ces colonnes avant que ses attributions ne soient étendues au secteur gazier. Le processus d’ouverture à la concurrence du secteur des télécommunications était certes bien antérieur à la loi n° 96-659 du 26 juillet 1996 qui a notamment institué l’ART. Il a incontestablement été aiguillonné par l’évolution du droit communautaire, depuis le livre vert de 1987 jusqu’à la directive libéralisant totalement l’exploitation des réseaux à compter du 1er janvier 1998, en passant par diverses étapes intermédiaires. Mais il est aussi le fruit d’une volonté purement nationale qui a été maintenue par plusieurs gouvernements successifs et qui, bien avant la loi de 1996, avait trouvé une première traduction dans la loi du 2 juillet 1990. En confiant la gestion du service public des télécommunications à un exploitant public doté de la personnalité morale, la loi marquait une première rupture par rapport à la tradition du monopole public intégré directement à l’administration de l’Etat. En ouvrant à d’autres opérateurs que France Télécom la possibilité de mettre en place des réseaux indépendants non ouverts au public, cette loi posait un premier jalon dans la voie de l’ouverture concurrentielle des activités de télécommunications.
Dans le sillage des orientations communautaires, les deux lois du 26 juillet 1996, relatives respectivement à la réglementation des télécommunications (n° 96-659) et au statut de France Télécom (n° 96-660), firent franchir un cap décisif à cette dynamique d’ouverture sur le plan juridique. La loi de réglementation posa le principe du libre exercice des activités de télécommunications, sous la réserve du respect des procédures d’autorisation ou de déclaration, ouvrant ainsi à la concurrence l’exploitation des réseaux destinés au public. Dans le même temps, elle maintenait et développait un service public des télécommunications, notamment en définissant les contours d’un service universel garanti à tous les citoyens (accès à un service téléphonique de qualité à un prix abordable, acheminement des communications téléphoniques en provenance ou à destination des points d’abonnement, acheminement gratuit des appels d’urgence, fourniture d’un service de renseignements et d’un annuaire d’abonnés, sous forme imprimée et électronique, desserte du territoire national en cabines téléphoniques installées sur le domaine public).
La fonction de régulation mise en place par le législateur est au cœur de cette dialectique qui associe le développement de la concurrence et le maintien d’un service public dont le périmètre relève d’une décision de la représentation nationale. Dans la logique du droit communautaire, cette fonction de régulation devait être rendue indépendante de l’exploitation des réseaux et de la fourniture des services. Si la norme communautaire ne dicte pas de manière générale aux Etats membres le choix de la forme que prend au sein de l’Etat la régulation, le maintien au même moment d’une participation majoritaire de l’Etat au sein de l’opérateur historique, garanti par la loi et par la lecture qu’en a faite le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 23 juillet 1996 (2) , impliquait nécessairement de trouver une formule qui mette la régulation à l’abri de l’emprise des intérêts de l’Etat-actionnaire, légitimes mais étrangers aux impératifs concurrentiels et potentiellement contradictoires avec eux. La solution retenue relève, comme on le verra plus loin, d’un compromis entre innovation et tradition.
Enfin, l’autre loi du 26 juillet 1996 accentuait l’évolution déjà engagée du statut de France Télécom en en faisant une société anonyme à capitaux majoritairement détenus par l’Etat (entreprise nationale dont le président est nommé par décret sur proposition du conseil d’administration). France Télécom conservait en revanche la charge d’assurer le service universel, moyennant une compensation co-financée par l’ensemble des opérateurs dans le cadre, pour l’essentiel, d’un fonds créé à cet effet.
Au moment même où il instituait une régulation indépendante, le législateur tempérait sa propre audace en en partageant la responsabilité entre l’ART et le ministre chargé des télécommunications. Certes, la distribution des rôles n’est pas strictement égalitaire, car la majeure partie des attributs de la régulation sont dévolus à l’ART (délivrance des autorisations pour les réseaux indépendants, attribution des fréquences pour tous les réseaux, contrôle du respect par les opérateurs de leurs obligations et sanction des manquements, attribution des ressources en fréquences et en numérotation, établissement de la liste des opérateurs puissants qui sont soumis à des obligations particulières sur les marchés pertinents considérés, approbation préalable du catalogue d’interconnexion que les opérateurs puissants doivent publier…). Mais la loi organise également un partage des rôles pour l’exercice de certaines compétences significatives, essentiellement l’homologation des tarifs de détail pour le service universel et les services pour lesquels il n’existe pas de concurrence, prononcée par le ministre après avis de l’ART, la délivrance des licences pour l’exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture du service téléphonique au public, effectuée par le ministre après instruction par l’ART ou sélection lorsqu’il s’agit d’un appel à candidatures, la constatation par le ministre du coût du service universel à partir de la proposition de l’ART, enfin l’homologation par le ministre des décisions de nature réglementaire prises par l’Autorité dans les matières techniques mentionnées à l’article L.36-6 du code des postes et télécommunications, cette mesure limitée de pouvoir réglementaire ayant été validée par le Conseil Constitutionnel dans le droit fil de sa jurisprudence antérieure (3) .
C’est dire que l’exercice au long cours de la régulation implique un flux de dialogues et d’échanges entre les services de l’Autorité et ceux du ministère, qui trouve son pendant à l’échelon du collège dans les rapports qu’entretiennent le président et les autres membres avec les ministres compétents. A l’usage, ce partage subtil instauré par la loi de 1996, dans un secteur des télécommunications où l’intervention opérationnelle directe de l’administration d’Etat répondait à une longue, voire grande, tradition, a fonctionné dans des conditions globalement correctes. Mais ce constat global n’exclut pas bien entendu des désaccords ponctuels dont certains ont pu s’avérer lourds de conséquences sur l’évolution du marché, en particulier l’homologation ministérielle prononcée en 1999 pour les tarifs des nouveaux services ADSL de France Télécom. De manière générale, la dissociation entre l’homologation des tarifs de détail, qui relève du ministre, et l’approbation des tarifs intermédiaires des prestations offertes par les opérateurs puissants aux autres opérateurs, qui relève de l’Autorité via le catalogue d’interconnexion, ne répond pas à une logique cohérente et se prête mal à la prise en compte des interactions croissantes entre ces deux stades du point de vue de la stratégie des acteurs et de la sauvegarde ou du maintien des conditions de concurrence. Ce constat a d’ailleurs conduit récemment la Commission Supérieure du Service Public des Postes et Télécommunications, organisme consultatif composé essentiellement de parlementaires des deux assemblées à parité, à préconiser le regroupement des prérogatives de régulation tarifaire au sein de l’ART, moyennant une évolution de leurs modalités.
En même temps qu’il attribuait à l’ART, autorité indépendante ne relevant pas du gouvernement, un ensemble de compétences pour l’exercice de la régulation, le législateur ne négligeait pas pour autant la préoccupation légitime du contrôle sur l’activité du régulateur. La récente étude du Conseil d’Etat a souligné à juste titre que l’absence d’autorité ou de tutelle gouvernementale et l’inamovibilité des membres du collège devaient, sous peine d’une absence de responsabilité qui serait choquante, trouver leur contrepartie non seulement dans l’existence d’un contrôle juridictionnel effectif, mais aussi dans l’effectivité du contrôle parlementaire. Celui-ci s’exerce, en ce qui concerne l’ART, non seulement au travers des échanges que suscite la remise du rapport annuel d’activité, mais aussi dans le cadre d’auditions par les commissions compétentes des deux assemblées, ou par leurs rapporteurs. Ces auditions tendent heureusement à devenir plus fréquentes au fil du temps, qu’elles aient un objet global, à l’approche notamment de l’examen des projets de loi de finances, ou un objet plus thématique, par exemple relatif à un dossier de grande ampleur comme celui de l’UMTS.
De telles formes de suivi et d’évaluation parlementaires sont dans l’ordre de la relation qui doit s’établir entre la représentation nationale et les autorités administratives indépendantes. Celles-ci doivent être en mesure, non seulement de rendre compte de leur action, mais aussi d’en justifier la pertinence au regard des finalités que leur assigne la loi. S’agissant de l’ART, on relèvera que si la construction d’une concurrence effective et loyale figure au fronton des objectifs fixés à la régulation, elle n’épuise pas la vocation du régulateur, qui doit aussi prendre en compte selon les termes mêmes de la loi l’intérêt des consommateurs, au bénéfice duquel doit jouer la concurrence, le développement de l’emploi, de l’innovation et de la compétitivité dans le secteur des télécommunications, ou encore –considération de grande actualité- la prise en compte de l’intérêt des territoires et des utilisateurs dans l’accès aux services et aux équipements.
La combinatoire de ces objectifs est elle-même susceptible d’évoluer dans le temps. S’il est clair que l’émergence d’une authentique concurrence était à l’origine l’objectif crucial et appelle encore aujourd’hui beaucoup de détermination et de vigilance de la part du régulateur, les autres préoccupations ont été d’emblée présentes dans l’action de l’ART et prennent parfois une dimension croissante, comme en témoignent par exemple les démarches engagées pour améliorer la couverture du territoire par le téléphone mobile ou bien encore pour démocratiser l’usage d’internet
II – Le nouvel arrivant à l’ART découvre progressivement les traits marquants de sa méthode d’intervention. Les plus saillants sont assurément, d’une part la recherche de la transparence et de la concertation dans la prise de décision, d’autre part l’utilisation combinée d’une panoplie de moyens pour promouvoir les objectifs de la régulation.
Le souci de transparence et de concertation constitue une dimension naturelle du comportement attendu d’un régulateur. Le régulateur a au moins deux raisons d’être guidé par ce souci.
La première raison relève d’une logique d’efficacité. En effet, le régulateur doit savoir ajuster son action, de façon fine et réactive, aux besoins de la construction puis de la consolidation du marché. Cela implique qu’il dispose d’un maximum de " capteurs " qui lui donnent une perception aussi fidèle que possible de la situation des opérateurs, de leurs attentes, de leur stratégie, aussi bien que des potentialités technologiques, des anticipations des financeurs et des attentes des consommateurs. Pour y parvenir, il doit entretenir une multitude de canaux de contacts avec les acteurs du marché. Il doit également leur faire connaître ses décisions ou ses orientations comme autant de repères qui introduisent davantage de prévisibilité et de lisibilité dans un environnement de marché par nature incertain.
La deuxième raison relève de la logique de légitimité. Le régulateur indépendant ne peut pas se prévaloir d’une légitimité intrinsèque qui lui viendrait de l’élection ou de la tradition institutionnelle, et sa création par la loi ne lui donne pas un crédit illimité. Comme l’a souligné notamment le Professeur Frison-Roche (4) , il doit donc construire sa propre légitimité en consolidant petit à petit une véritable crédibilité technique fondée sur la connaissance des données technologiques, économiques, financières et commerciales du marché, sans préjudice bien entendu de l’image d’impartialité qu’il doit savoir donner par son action et qui concourt aussi à établir sa légitimité. Sous cet angle, le régulateur travaille en permanence sous le regard du marché et s’expose à être jugé sans complaisance s’il vient à prendre des décisions que les acteurs du marché tiennent pour inadéquates ou tardives.
Ces considérations expliquent l’accent que l’ART a mis dès l’origine sur le développement de toute une gamme d’outils pour dialoguer avec le secteur et se faire entendre de lui. On y retrouve bien entendu la formule classique des organismes consultatifs, dont la composition diverse assure une représentation pluraliste des intérêts des différentes catégories d’acteurs, comme c’est le cas au sein d’organismes comme la Commission consultative des radiocommunications (CCR), la Commission consultative des réseaux et services de télécommunications (CCRST) ou encore le comité de l’interconnexion.
Elles sont aussi à l’origine du développement de formes d’expression variées allant de la décision à portée juridique directe à la simple recommandation, en passant par les lignes directrices qui rappelleront au juriste le sillon qu’avait tracé le Conseil d’Etat dans sa jurisprudence sur les directives (5) . Participent également de cette démarche, la mise en place précoce d’un site internet qui est aujourd’hui un des sites publics les plus fréquentés, la publication mensuelle d’une Lettre de l’Autorité ou encore l’ouverture du service de documentation de l’ART à des utilisateurs extérieurs qui y voient un lieu de référence. En amont des orientations et des décisions de l’Autorité, des techniques de consultations tels que l’appel à commentaires, ou bien des occasions d’échanges comme les Entretiens de l’ART, permettent de nourrir la maïeutique du débat en vue des choix incombant au régulateur, qui se trouve ainsi mieux éclairé.
Certes, le souci de concertation avec les acteurs et de transparence dans les processus de décisions n’est pas l’apanage des autorités administratives indépendantes telles que l’ART. Il a pénétré de longue date au sein des administrations classiques de l’Etat. Mais il est de la vocation même d’une autorité régulatrice de pousser au maximum une telle démarche pour asseoir l’efficacité et la crédibilité de son action sur le marché.
Cette symbiose permanente entre l’Autorité de régulation et les acteurs ne va pas sans inquiéter certains analystes de la régulation, qui redoutent l’instrumentalisation de l’organe régulateur par le milieu qu’il est chargé de réguler. Si cette mise en garde n’est pas dénuée de toute pertinence, tant il est vrai que les acteurs ont la tentation permanente de se servir du régulateur, du moins lorsque son intervention est susceptible de les arranger, il faut toutefois en relativiser la portée. On relèvera d’abord que le milieu économique auquel le régulateur a à faire est lui-même traversé de contradictions qui lui donnent une physionomie fort peu homogène. Sur l’antagonisme naturel entre l’opérateur historique et les opérateurs entrants se greffent des contradictions plus subtiles qui s’aiguisent avec le temps : par exemple entre opérateurs de télécommunications qui n’ont pas la même stratégie de déploiement de leurs réseaux, entre les opérateurs de télécommunications et les fournisseurs d’accès à internet à certains stades du processus, sans parler des arbitrages d’étapes parfois très épineux entre l’intérêt du développement de la concurrence entre opérateurs et l’intérêt immédiat du consommateur à bénéficier d’une baisse de prix envisagée par l’opérateur historique , mais susceptible de saper la concurrence par des effets de prédation ou de "ciseau " tarifaire.
Au demeurant, s’est-on suffisamment demandé si les autorités administratives classiques, relevant du pouvoir ministériel, avaient toujours eu les moyens techniques et humains de se prémunir efficacement contre le risque insidieux de dépendance vis-à-vis du secteur d’activité qu’elles avaient en face d’elles ? A-t-on bien à l’esprit, quand on s’inquiète de la possible instrumentalisation des autorités indépendantes, la situation traditionnelle des nombreuses administrations centrales spécialisées qui côtoient un secteur d’activité dont elles tendent naturellement à épouser les préoccupations pour les relayer au sein de l’Etat et de ses processus de décision ? Il n’y a rien là de choquant ni de blâmable, bien au contraire, dès lors que cette situation permet à l’Etat d’être mieux à l’écoute de certains secteurs de la société civile, et que ceux qui répercutent leurs préoccupations au sein de l’Etat le font en gardant à l’esprit les principes du service public et la recherche du bien commun. A certains égards, cette proximité des organes administratifs vis-à-vis des secteurs d’activité contribue à améliorer la qualité de la décision publique en la rendant plus adéquate à la réalité et plus susceptible d’emporter l’adhésion des acteurs. Sous cet angle, l’action d’une autorité indépendante comme l’ART, tout en se situant sans ambiguïté au sein de l’Etat, montre peut-être la voie d’une évolution qui gagnerait à se diffuser plus largement dans les processus de décisions publiques.
La deuxième " marque de fabrique " de la méthode de travail d’un régulateur tel que l’ART se lit dans l’utilisation combinée d’une panoplie de moyens pour atteindre les objectifs fixés par le législateur.
Dans le cas de l’ART, cette combinatoire de moyens d’action, est particulièrement large puisqu’elle va de la réglementation (moyennant le pouvoir d’homologation ministérielle) à la sanction, en passant par les décisions individuelles d’administration (telles que les autorisations), sans oublier la possibilité, très innovante en 1996 et imitée depuis lors, de régler des litiges entre les opérateurs.
Il semble que ce cumul exerce des effets anxiogènes sur une partie de la communauté juridique, comme en témoigne notamment la tonalité de certaines interventions du récent colloque qui a eu lieu le 19 septembre 2001 dans les locaux de la Cour de cassation (6) . Il est vrai qu’il éloigne du paradigme classique de la séparation des pouvoirs et rend ainsi des autorités régulatrices comme l’ART irréductibles aux catégories habituelles qui structurent la vision du juriste (organes administratifs ou organes juridictionnels). On sent d’ailleurs poindre la tentation de rogner les pouvoirs des autorités régulatrices pour les ramener en quelque sorte dans le droit chemin de la normalité institutionnelle, ou bien encore pour homogénéiser le cadre de leur action par le biais d’une démarche de codification.
Disons-le sans ambages : il faut absolument à nos yeux résister à cette tentation de raboter la spécificité des autorités de régulation.
Il le faut tout d’abord parce que le raisonnement rappelé à l’instant fait bien peu de cas des limitations qui viennent borner en pratique, et heureusement, le cumul des pouvoirs ainsi dénoncé. Pour ne prendre que quelques exemples, le pouvoir réglementaire de l’autorité régulatrice n’est pas autonome, et ce serait faire injure à l’autorité ministérielle que de postuler que l’homologation est une attribution de pure forme, même si ce pouvoir trouve sa limite dans l’impossibilité de modifier le contenu de la décision soumise à homologation. L’existence de l’homologation, jointe à la nature technique et circonscrite des matières relevant de ce pouvoir réglementaire, doivent conduire à ne pas se laisser effaroucher par sa dévolution au régulateur. Quant aux décisions à effet direct, elles sont soumises à un contrôle juridictionnel effectif qui, s’agissant de l’ART, est exercé par la juridiction administrative, sous réserve des règlements de litiges qui relèvent de la compétence de la cour d’appel de Paris. La possibilité de recours n’est pas un vain mot, puisqu’à la date à laquelle cet article est rédigé, 10 des 46 décisions prises en matière de règlement de différend ont donné lieu à recours devant la Cour d’appel, et 10 autres décisions de l’Autorité ont été déférées au juge administratif. Et si aucune des décisions de l’Autorité n’a été censurée jusqu’à ce jour, il ne faut évidemment pas y voir l’indice d’une quelconque impunité du régulateur ou d’une pusillanimité du juge dans un domaine où il entend au contraire exercer la plénitude de son rôle. Ajoutons que les procédures de sanctions sont soumises aux exigences de plus en plus contraignantes que la jurisprudence administrative et judiciaire déduit des termes de l’article 6-1 de la convention européenne des droits de l’homme (7) . L’Autorité est ainsi conduite à veiller en permanence au respect non seulement du principe du contradictoire, mais également du droit générique à un procès équitable, désormais reconnu aux personnes qui sont visées par des procédures de sanctions administratives. L’ART avait adapté avant la lettre sa procédure à cette évolution jurisprudentielle en modifiant son règlement intérieur (8) . Mais elle était déjà tenue, en vertu de la loi elle-même (article L36-11 du code), de faire procéder le prononcé d’une sanction d’une phase préalable de mise en demeure. Enfin, la faculté reconnue à l’ART de trancher des litiges, principale innovation de la loi de 1996 qui semble mettre mal à l’aise une partie des observateurs, ne s’exerce pas arbitrairement, sans repères normatifs. L’Autorité tranche des litiges en recherchant certes des solutions équitables, mais dans le respect des dispositions législatives et réglementaires du droit des télécommunications et des directives communautaires qui les sous-tendent largement. A cet égard, on ne suivra pas totalement l’analyse au demeurant très stimulante, présentée par le Professeur Boy (9) lors du colloque déjà cité, lorsqu’elle accrédite l’idée que l’Autorité aurait en quelque sorte fait naître ex nihilo des droits subjectifs au profit des nouveaux opérateurs. Il est certes indéniable que le règlement de litiges produit des effets normatifs indirects dans la mesure où la solution dégagée par l’Autorité dans un litige d’interconnexion ou d’accès aura vocation, sous l’effet du principe de non-discrimination, à être appliquée dans des situations analogues à d’autres opérateurs que celui qui avait saisi l’Autorité. Mais il s’agit bien d’expliciter de façon souple, dans un contexte d’ouverture à la concurrence où le rapport au temps est essentiel, la portée concrète que doivent prendre dans des situations données des droits objectifs posés par les textes, à commencer par le droit à l’interconnexion, qui est un peu aux télécommunications ce que la libre circulation est à l’économie générale.
En ce sens, loin d’être source d’arbitraire et d’imprévisibilité, comme on a pu parfois le lire, le règlement de litige est un moyen souple de donner rapidement aux parties à une relation commerciale des repères sur l’étendue de leurs droits et obligations à partir de textes généraux qui n’ont pu nécessairement anticiper l’évolution incessante qui marque le processus de libéralisation. Sous cet angle également, la technique du règlement de litige, loin de produire de l’opacité, contribue au contraire à engendrer davantage d’accessibilité et d’intelligibilité du droit pour les acteurs du marché, dans l’esprit de la décision du Conseil Constitutionnel qui a érigé ces notions en objectif de valeur constitutionnelle en donnant sur cette base ses titres de noblesse à l’œuvre de codification, mais qui peut appeler d’autres traductions plus adaptées au contexte essentiellement évolutif de la régulation sectorielle (10) .
N’oublions pas de surcroît que le changement inopiné de la portée d’une règle de droit n’est pas une sorte de pathologie qui serait propre aux autorités de régulation. La jurisprudence interprétative des textes connaît parfois aussi des infléchissements, voire des virages à 180°, à texte constant. Combien de décisions ou d’anticipations, publiques ou privées, ont-elles été prises à revers par un renversement de jurisprudence ? En a-t-on jamais conclu qu’il fallait priver le juge de sa faculté de changer de position sur la portée d’une règle, pour tenir compte de l’évolution du contexte, quitte à donner de l’esprit de la loi une traduction changeante pour mieux le faire prévaloir au fil du temps sur une lettre ambiguë du texte ? Tout au plus rappellera-t-on ici que le droit communautaire a montré la voie d’une conciliation entre la sécurité juridique et la mutabilité de l’interprétation des textes en donnant à la Cour de justice des communautés européennes la faculté de limiter à l’avenir la portée de certains de ses arrêts (11) .
De manière générale, il faut prendre garde à ne pas neutraliser, par excès de formalisme ou par esprit de système, les apports du recours à la formule de l’autorité régulatrice indépendante en termes d’efficacité de l’action publique. Veillons au contraire à sauvegarder le potentiel de réactivité et d’adaptation que donne à une autorité régulatrice la combinaison de moyens d’actions diversifiés, a priori ou a posteriori, pour faire avancer un processus complexe dont elle a la charge et dont la plupart des écueils ne se révèlent qu’en cours de route. Soyons attentifs à ne pas contrecarrer sans raison majeure la volonté d’adaptation et de renouvellement des formes de l’action publique que traduisent les autorités de régulation.
Citons à titre d’exemple le cas très actuel du dégroupage de la boucle locale, c’est-à-dire la possibilité pour de nouveaux opérateurs de desservir eux-mêmes directement des abonnés en utilisant, dans le cadre d’un mécanisme s’apparentant à la location, le dernier maillon du réseau filaire de l’opérateur historique qui relie les répartiteurs aux locaux des abonnés. Une fois les bases juridiques posées par le décret du 12 septembre 2000 et le règlement communautaire du 18 décembre 2000 (12) , le processus de dégroupage, par nature malaisé et semé d’embûches, doit être surveillé et stimulé par l’ART. Elle s’est attelée à cette tâche en 2001 en utilisant simultanément ou alternativement la voie du dialogue avec l’opérateur historique, de la concertation technique entre l’opérateur historique et les opérateurs entrants sous son égide, de l’utilisation pour la première fois en Europe des dispositions du règlement communautaire qui permettent au régulateur d’imposer à l’opérateur historique des modifications de son offre de référence (13) et du lancement de procédures de sanction, de sa propre initiative ou sur saisine des opérateurs. Et cette panoplie pourrait s’élargir bientôt si un opérateur soumettait à l’Autorité une demande de règlement de litige concernant le dégroupage. Il va sans dire que le dosage dans l'utilisation de ces moyens alternatifs est susceptible d’évoluer dans le temps au service d’une même préoccupation : faire progresser effectivement sur le terrain le dégroupage pour diversifier l’offre de services au consommateur par la voix et le transfert de données à haut débit. L’interconnexion offre également un exemple de cette pluralité de moyens puisque la détermination des conditions techniques et tarifaires d’interconnexion peut emprunter plusieurs voies : si la principale est évidemment l’approbation par l’Autorité du catalogue d’interconnexion proposé par France Télécom, l’article D.99-16 permet à l’Autorité de demander à tout opérateur puissant de réviser son catalogue par des ajouts ou des modifications justifiés au regard de la mise en œuvre des principes de non-discrimination et d’orientation des tarifs d’interconnexion vers les coûts ainsi que les besoins de la communauté des opérateurs ; le règlement de litige apporte sa pierre à l’édifice en vertu de la vocation que lui donne explicitement l’article L.36-8 en matière d’interconnexion ; enfin, plus récemment, la modification de l’article L.34-8 opérée par l’ordonnance du 25 juillet 2001 (14) permettra à l’Autorité, soit d’office à tout moment, soit à la demande des parties, d’intervenir pour définir les rubriques qui doivent être couvertes par un accord d’interconnexion ou pour fixer les conditions spécifiques que doit respecter un tel accord.
III – Au terme de ces quelques considérations sur le rôle de l’Autorité et la manière dont elle a commencé à l’exercer, on se risquera à avancer quelques éléments sur le bilan et les perspectives du régulateur.
Pour aller à l’essentiel, on pourrait parler d’une tâche bien entamée mais qui est loin d’être achevée.
L’apport de l’ART est aujourd’hui suffisamment reconnu pour donner à cette institution encore jeune une réelle crédibilité en France même et un rayonnement significatif sur le plan international.
L’intensité de l’activité de l’ART au cours de ces premières années est reflétée d’un point de vue purement quantitatif par la croissance du nombre de ses décisions qui est passé de 458 en 1997 à 1365 en 2000, soit un triplement en l’espace de 4 ans.
Mais d’un point de vue plus qualitatif, ces années ont été celles où l’ART a posé les bases méthodologiques de la régulation à partir d’une situation initiale où beaucoup, sinon tout, était à inventer, dans le feu de l’action et sous une contrainte de temps qui est la caractéristique majeure du contexte d’intervention du régulateur. L’ART a donc dû et su faire preuve de dynamisme et de créativité pour mettre en place des processus de concertation et de décision originaux, produire des éléments de doctrine nécessairement évolutifs à destination des opérateurs, trancher les litiges que faisait naître le processus d’ouverture à la concurrence, et intégrer chemin faisant dans son action des dimensions qui n’étaient guère prises en compte au moment du vote de la loi de 1996, telles que le développement d’internet. Sur le plan international, elle a joué un rôle moteur dans la mise en place d’un organe informel de concertation entre les régulateurs indépendants de la communauté, le G.R.I, tout en participant activement aux côtés du gouvernement à l’élaboration des textes législatifs et réglementaires de transposition des instruments communautaires, en donnant son avis sur l’évolution du cadre communautaire amorcé depuis l’année 2000 et en développant un réseau de contacts internationaux à des fins d’échanges ou de coopérations.
L’intensité et la qualité du travail accompli depuis ses débuts en 1997 sont généralement reconnues, y compris par ceux qui désapprouvent parfois certains aspects des orientations de fond retenues par le régulateur. L’alliage des compétences techniques, économiques et juridiques qui caractérise le métier du régulateur semble donc avoir pris suffisamment pour fonder de façon assez solide sa crédibilité auprès de ses interlocuteurs, qu’il s’agisse des acteurs du marché, des autres autorités indépendantes avec lesquelles l’Autorité est en relation, notamment le Conseil de la Concurrence auquel l’unit une complémentarité naturelle dans l’esprit de la loi, des juridictions qui contrôlent ses actes, ou encore du gouvernement qui dialogue avec elle, en particulier pour l’exercice de compétences partagées, enfin de la représentation nationale auprès de laquelle l’Autorité doit rendre des comptes.
De manière générale, un véritable mouvement d’ouverture du marché s’est produit ces dernières années. Il s’est manifesté par l’émergence d’un grand nombre d’opérateurs (plus d’une centaine) qui ont au total pris à l’opérateur historique près du tiers du marché des communications téléphoniques de longue distance. Il s’est aussi traduit par une diversification des offres disponibles pour le consommateur : encore modeste sur la téléphonie fixe, elle est déjà plus forte sur la téléphonie mobile (forfaits horaires, cartes prépayées…) et très accentuée sur internet (foisonnement d’offres combinant le coût de l’accès à internet et celui des communications téléphoniques, parfois aussi celui du modem). Enfin, le processus a engendré un mouvement de baisse des tarifs au bénéfice du consommateur de l’ordre d’un tiers en quatre ans pour les entreprises et de 20 % pour les ménages, cette baisse étant plus accentuée sur les communications longue distance déjà ouvertes à la concurrence. La diminution des prix a également bénéficié aux utilisateurs d’internet (baisse de moitié du prix d’accès en deux ans pour un profil moyen de consommateur) et aux usagers du téléphone mobile (deux baisses de 20 % décidées en l’espace de deux ans à l’initiative de l’Autorité).
Pour autant, le chemin de l’ouverture à la concurrence est loin d’être terminé.
Il ne faut pas hésiter à le rappeler à ceux qui, partant de l’idée juste selon laquelle un régulateur sectoriel n’a aucune vocation à l’éternité, seraient tentés par extraordinaire de considérer aujourd’hui que sa mission approcherait de son terme et que le relais pourrait être intégralement pris par une régulation concurrentielle transversale, de droit commun.
Il s’en faut de beaucoup que l’on ait déjà atteint ce stade, et ce serait d’ailleurs un miracle pour un régulateur que d’avoir solidement installé un état normal de concurrence en 4 ou 5 ans dans un domaine voué de longue date au monopole naturel, alors que les plus prestigieux de ses homologues étrangers, tels que la F.C.C. américaine ou l’OFTEL britannique, poursuivent leur action après des décennies d’expérience. A bien des égards, la maturité concurrentielle du secteur des télécommunications reste encore à construire, pour quelques raisons que nous ne pourrons qu’effleurer dans cette conclusion.
En premier lieu, la concurrence est à peine sur le point d’aborder le segment majeur des communications locales, qui restait jusqu’ici l’apanage de l’opérateur historique. L’ouverture réelle du marché local passe par la mise en œuvre simultanée de plusieurs démarches nécessairement progressives : le dégroupage de la boucle locale déjà évoqué ci-dessus et qui constitue une pierre d’achoppement des processus d’ouverture dans tous les grands pays occidentaux, le développement d’outils alternatifs d’accès au transfert de données à haut débit, comme la boucle locale radio, qui commence à se faire une place dans quelques villes de province sur la base des autorisations délivrées à l’été 2000 par l’Autorité ; l’extension aux communications locales de la possibilité pour un abonné de France Télécom d’utiliser la présélection pour les communications locales, c’est-à-dire de choisir d’avance un opérateur entrant pour acheminer ses communications à l’intérieur d’une même zone du réseau téléphonique, étape qui est sur le point d’être franchie sur la base d’une décision de l’Autorité homologuée par le ministre (15) .
En second lieu, la concurrence réelle qui a été mise en place ces dernières années, sur la téléphonie fixe comme sur la téléphonie mobile, pourrait être fragilisée par l’évolution préoccupante de la conjoncture économique du secteur. En effet, le retournement des anticipations et le tassement de l’activité rendent vulnérables un certain nombre d’opérateurs parmi ceux qui étaient apparus ces dernières années. Le ralentissement du rythme de croissance du marché, même s’il reste très honorable, et surtout la défiance des investisseurs qui a succédé à l’excessive euphorie de ces dernières années, menace dans leurs œuvres vives de nombreux opérateurs. Dans ce contexte, la régulation doit plus que jamais s’attacher contre vents et marées à maintenir une concurrence effective. Il ne s’agit évidemment pas pour lui de vouloir maintenir en vie chacun des nouveaux opérateurs –il n’en a ni le pouvoir ni la vocation- mais de veiller à ce que subsistent un minimum d’opérateurs compétitifs face à l’opérateur historique, faute de quoi la concurrence dont a bénéficié le consommateur serait gravement compromise. Et dans cette action, le régulateur doit tenir compte du fait que l’opérateur historique, s’il est confronté à ses propres problèmes d’endettement consécutifs aux conditions de mise en œuvre d’une stratégie d’internationalisation incontournable, dispose d’atouts techniques et économiques qui pourraient être utilisés au détriment de la concurrence dans le secteur.
Autrement dit, une action tenace et vigilante de régulation s’impose plus que jamais, et la situation n’est pas mûre pour renoncer à l’idée de régulation asymétrique qui est au cœur de la démarche de libéralisation engagée en Europe dans les années 90. L’ART devra donc poursuivre son action dans un contexte devenu plus tourmenté et avec le souci de sauvegarder la réactivité et la capacité d’adaptation qui ont permis à son intervention de porter ses fruits dans la première phase de son existence. Gageons dès à présent que si la poursuite de ses missions paraît s’imposer, les modalités de son action, voire l’étendue de ses compétences, pourraient bien connaître des évolutions significatives, sous l’effet d’une conjonction de facteurs comme le changement du contexte de marché, déjà évoqué, mais aussi d’autres mutations, telles la révision en voie d’achèvement du cadre des directives communautaires ou encore le développement multiforme de la " convergence " entre les télécommunications et la communication audiovisuelle, et dont chacune appellerait d’amples développements L’exigence de veille et d’adaptation qui est au cœur de la vocation d’une autorité régulatrice gardera donc tous ses droits dans la période à venir.
(1)" Réflexions sur les autorités administratives indépendantes " - considérations générales - in rapport public 2001 - Etudes et documents n° 52 - La Documentation française
(2)" La régulation des services publics " - article du Professeur Stéphane Braconnier in Revue française du droit administratif 2001-1, page 43
(3) Décision 248-DC du 17 janvier 1989 sur la loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.
(4) " Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation " - article du Professeur Marie-Anne Frison-Roche – in Revue d’Economie Financière n° 60 – 2000 – Editions Montchrestien
(5) " Le droit de la régulation " - article du Professeur Marie-Anne Frison-Roche – in Dalloz 2001 n° 7 – Doctrine-Concurrence-Distribution Conseil d’Etat - Crédit Foncier de France – 11 décembre 1970, page 750, avec les conclusions de M. Bertrand
(6)Voir notamment l’étude de Madame Ferrari-Breeur : " la contradiction et le pouvoir de sanction de l’administration " RFDA 2001-1, page 33, et l’article du Professeur Pierre Delvolvé, " Le pouvoir de sanction et le contrôle du juge ", in " Les petites affiches " 17 septembre 2001, n° 185, page 18
(7)Décision n° 99-528 du 18 juin 1999 relative au règlement intérieur de l’Autorité (JO du 21 juillet 1999, page 1084), commenté notamment par Maître Nathalie Finet, in Lamy - Droit de l’informatique et des réseaux n° 118 octobre 1999 F.
(8)Les autorités administratives indépendantes entre régulation et juridictionnalisation - soirée débat organisée par la Mission de Recherche Droit et Justice du Ministère de la Justice le 18 septembre 2001, dans la Grand'Chambre de la Cour de Cassation, sous la présidence de M. Guy Canivet, Premier Président de la Cour de Cassation
(9) " Les pouvoirs de l’Autorité de régulation des télécommunications " - Recherche effectuée par le Centre de Recherche en droit économique (CREDECO/IDEFI) de l’Université de Nice Sophia Antipolis, et le Centre National de la Recherche Scientifique (ESA 6043), sous la responsabilité scientifique du Professeur Laurence Boy – Novembre 2000
(10)Décision n° 99-421 DC du 16 novembre 1999 sur la loi portant habilitation du gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes.
(11)" La limitation dans le temps des effets des arrêtés de la Cour de Justice des Communautés Européennes ", article du Professeur Pierre Le Mire, in mélanges René Chapus – Droit administratif Montchrestien 1992, page 367
(12)Règlement (CE) n° 2887/2000 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2000 relatif au dégroupage de l’accès à la boucle locale
(13) Décision n° 01-135 du 8 février 2001 demandant à France Télécom d’apporter des modifications à son offre de référence pour l’accès à la boucle locale
(14) Ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications (JO du 28 juillet 2001, page 12132)
(15) Décision n° 01-691 de l’Autorité de régulation des télécommunications en date du 18 juillet 2001 précisant les conditions et les délais de mise en œuvre de la sélection du transporteur pour les appels locaux internes aux zones locales de tri, homologuée par un arrêté ministériel du 26 septembre 2001 (JO du 30 septembre, pages 15437 et 15477)