L’année 2001 a été marquée par l’adoption d’un certain nombre de dispositions législatives et réglementaires. Certaines d’entre elles avaient pour objet de compléter le dispositif établi par la loi du 26 juillet 1996 ; mais les évolutions les plus significatives résultent de l’adoption d’un nouveau cadre européen, qui va modifier très significativement le dispositif réglementaire français.

L’ordonnance du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications (1) a apporté d’importantes modifications à la partie législative du code des postes et télécommunications. Elle a été adoptée pour achever la transposition des directives 97/33 relative à l’interconnexion, 97/13 relative aux licences, 97/51 relative à l’adaptation des directives 90/387 et 92/44 à un environnement concurrentiel, 97/66 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications, 98/10 concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications, 99/5 relative aux équipements hertziens et équipements terminaux de télécommunications et la reconnaissance mutuelle de leur conformité.

Par cette ordonnance du 25 juillet 2001, ce sont 18 articles du code qui ont été modifiés, parfois profondément, tandis que le code des postes et télécommunications s’est enrichi de 4 nouveaux articles. Les principales modifications sont les suivantes.

• Extension du champ de la procédure de règlement des différends à la fourniture des listes d’abonnés par les opérateurs ;
• Précision sur les délais dans le cadre de la procédure de sanction ;
• Précision des marchés sur lesquels des opérateurs peuvent être déclarés puissants et des obligations correspondantes ;
• Renforcement des pouvoirs de l’Autorité en matière d’interconnexion et d’accès, notamment par l’introduction d’une compétence lui permettant d’intervenir directement dans les négociations entre opérateurs (art. L. 34-8-VI) ;
• Possibilité, pour l’Autorité, de modifier les contrats des opérateurs avec leurs clients pour la fourniture du service téléphonique.

• Libéralisation de l’introduction des équipements terminaux sur le marché par la mise en place d’une procédure de contrôle a posteriori ;
• Suppression de la procédure d’admission des installateurs.

• Disparition de l’organisme indépendant chargé d’établir la liste des abonnés ;
• Obligation pour France Télécom d’assurer cette mission, même si toute personne peut également la prendre en charge ;
• Obligation pour les opérateurs de céder leurs listes d’abonnés à un tarif orienté vers les coûts.

En complément de l’ordonnance du 25 juillet 2001, la loi du 15 novembre 2001 a introduit dans le code des postes et télécommunications des dispositions communautaires relatives au traitement des données à caractère personnel et à la protection de la vie privée. Le décret du 8 janvier 2002 a de son côté transposé des mesures favorisant le respect des droits des utilisateurs (confidentialité des données, facturation détaillée, rédaction des contrats, identification de la ligne appelante, transfert d’appel, qualité de service) (2).

La loi du 17 juillet 2001 portant sur diverses dispositions d’ordre social, éducatif et culturel (3) comporte, dans son titre V, un certain nombre de dispositions intéressant le secteur des télécommunications :

• l’article 19 modifie l’article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales qui concerne la création et la mise à disposition, par les collectivités territoriales et établissements publics de coopération ayant bénéficié d’un transfert de compétence, d’infrastructures destinées à supporter des réseaux de télécommunications.
• l’article 20 modifie le premier alinéa de l’article 1^er de la loi n° 66-457 du 2 juillet 1966 relative à l’installation d’antennes réceptrices de radiodiffusion, en instituant un " droit à l’antenne " pour les télécommunications fixes (boucle locale radio).
• l’article 26 modifie le code des postes et télécommunications par l’insertion à l’article L.33-3 de deux alinéas relatifs à l’installation de brouilleurs pour les téléphones mobiles dans les salles de spectacles.

D’autres textes (4), adoptés au cours de l’année 2001 ou au début de l’année 2002, concernent notamment :

• L’extension des compétences du Conseil supérieur de la télématique et du Comité de la télématique anonyme à l’ensemble des opérateurs de télécommunications ;
• L’établissement de valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les équipements de radiocommunications ;
• L’application du code des postes et télécommunications à Mayotte.

Le Parlement et le Conseil des ministres européens ont adopté, le 7 mars 2002, 4 directives (5) et 1 décision (6) qui constituent l’essentiel du nouveau cadre réglementaire européen des communications électroniques, issu des propositions de textes publiées par la Commission européenne le 12 juillet 2000. Deux autres directives, l’une d’harmonisation, l’autre de libéralisation, viendront prochainement compléter ce dispositif.

Ce " paquet " réglementaire est destiné à adapter le cadre juridique des télécommunications à l’évolution des marchés et des technologies, à le rendre plus lisible en le simplifiant et à franchir une nouvelle étape dans le développement de la concurrence, tout en renforçant l’harmonisation communautaire.

Les 5 textes adoptés le 7 mars ont été publiés au JOCE le 24 avril 2002. Les 4 directives devront être transposées par les Etats membres dans un délai de 15 mois à compter de cette date, c’est-à-dire au plus tard le 24 juillet 2003.

Le "paquet" réglementaire proposé par la Commission le 12 juillet 2000 est constitué de 7 textes :

• Une directive relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et les services de communications électroniques, qui fixe les dispositions horizontales du nouveau cadre réglementaire de l'Union européenne pour les communications électroniques (directive "Cadre") : il s’agit du texte le plus important de l’ensemble ;
• Une directive relative à l'autorisation de réseaux et de services de communications électroniques, qui vise à établir un marché unique des services de communications électroniques en harmonisant et en simplifiant les règles concernant l'autorisation de fourniture de ces services (directive " Autorisation ") ;
• Une directive relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion, qui établit un cadre pour les accords relatifs à l'accès et à l'interconnexion dans l'ensemble de l'Union européenne (directive " Accès ") ;
• Une directive concernant le service universel et les droits des utilisateurs à l'égard des réseaux et services de communications électroniques, qui fixe les droits des utilisateurs eu égard aux services de communications électroniques, notamment en ce qui concerne le service universel (directive " Service universel ") ;
• Une décision relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélectrique dans la Communauté européenne, qui établit un cadre politique et juridique afin d'harmoniser l'utilisation des fréquences radioélectriques dans l’Union européenne (décision " Spectre radioélectrique ") ;
• Une directive concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, qui met à jour la directive actuellement en vigueur afin de garantir sa neutralité technologique et la couverture des nouveaux services de communications électroniques (directive " Données personnelles "). L’adoption de cette directive, qui a pris un peu de retard par rapport aux autres textes de même niveau, devrait intervenir au cours de l’année 2002. Son délai de transposition pourrait être réduit à 12 mois afin d’aligner son entrée en vigueur sur celle du reste du paquet.
• Une directive relative à la libéralisation du secteur (ou directive " Concurrence "), prise par la Commission en application de ses compétences propres en matière de règles de concurrence, sur le fondement de l’article 86.3 (anciennement 90.3) du traité sur l’Union européenne. Elle devrait être adoptée et publiée courant 2002.

Par ailleurs, la Commission doit publier prochainement un certain nombre de textes de mise en œuvre du nouveau cadre :

• Des lignes directrices sur l’analyse du marché et l’évaluation de la puissance des opérateurs sur un marché donné, destinées à aider les autorités réglementaires nationales à appliquer le nouveau cadre réglementaire ; les premiers projets de lignes directrices ont fait l’objet de consultations et de commentaires, notamment de la part de l’Autorité ;
• Une recommandation concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques, visant à définir les segments de marché sur lesquels des obligations spécifiques pourraient s’appliquer ; le projet de recommandation sur les marchés pertinents devrait être soumis à consultation publique en avril/mai 2002 et adopté en juin 2002, selon la Commission ;
• Une décision instituant un " groupe des régulateurs européens " (GRE) composé des régulateurs nationaux et de la Commission, en vue de promouvoir la coopération et de renforcer la cohérence des décisions prises pour la mise en œuvre du nouveau cadre réglementaire ;
• Une décision établissant un " groupe de hauts fonctionnaires pour la politique du spectre radioélectrique ", composé de représentants des États membres et de la Commission et chargé de formuler des recommandations et, le cas échéant, d'adopter des conditions harmonisées en ce qui concerne la disponibilité et l'utilisation efficace des fréquences radioélectriques.

La Commission a annoncé qu’elle devrait adopter les décisions sur le GRE et le groupe " Spectre " courant 2002.

Le nouveau cadre réglementaire traduit un certain nombre de principes généraux :

• La confirmation de l’objectif d’établir une concurrence effective sur l’ensemble d’un marché des communications électroniques harmonisé et de parvenir, à terme, à un encadrement par le droit commun de la concurrence ;
• Le maintien d’une régulation sectorielle du secteur des communications électroniques et le renforcement du rôle essentiel joué par les autorités réglementaires nationales (ARN) dans sa mise en œuvre : un droit spécifique des télécommunications subsiste donc tant que la concurrence n’est pas pleinement effective, même si son application peut être assouplie à mesure que la concurrence progresse. Le nouveau cadre introduit par ailleurs un rapprochement des principes de ce droit sectoriel et du droit de la concurrence ;
• Dans une logique de convergence, le cadre réglementaire harmonisé s’applique à l’ensemble des infrastructures de " communications électroniques " quel que soit leur usage (audiovisuel et/ou télécommunications), les contenus des services fournis sur les réseaux de communications électroniques restant soumis à des régimes distincts ;
• Le renforcement des mécanismes de coordination de l’action des ARN. Afin de parvenir à une harmonisation des pratiques nationales, les ARNs doivent coopérer entre elles ainsi qu’avec les autorités de concurrence et avec les autorités en charge de la politique de protection des droits des consommateurs ;
• Le renforcement de la coordination entre les autorités de régulation nationales et la Commission européenne et un contrôle accru de cette dernière afin de favoriser l’harmonisation européenne.

L’ensemble des directives implique ainsi un renforcement marqué des compétences des ARN, comme le souhaitait la Commission européenne. L’un des exemples qui illustrent le plus clairement ce développement des compétences des ARN se trouve dans la directive " Accès " : celle-ci définit la liste quasi-exhaustive des conditions supplémentaires que les ARN peuvent imposer aux fournisseurs de services ou de réseaux déclarés "puissants sur le marché" qui  jouissent d’une position équivalente à la dominance (art.13 directive " Cadre "). Parmi ces obligations, les ARN pourront choisir les outils de régulation les mieux adaptés à chaque situation, ce qui permettra une souplesse préservant la spécificité de la régulation de chacun des marchés européens selon leur évolution.

Mais c’est certainement en matière de coopération et d’harmonisation que le nouveau cadre apportera les changements les plus significatifs. La coopération entre les ARN d’une part et entre les ARN et la Commission européenne d’autre part est plus fortement ancrée par les nouveaux textes, à travers les échanges d’informations et la consultation préalable prévus par l’article 7 de la directive " Cadre ", même si le Conseil a refusé d’accorder à la Commission européenne un " droit de veto " général sur les mesures nationales (à l’exception de la définition des marchés pertinents et des opérateurs " puissants ", selon une procédure complexe).

En outre, cette logique sera renforcée par la décision instituant un " groupe des régulateurs européens " (GRE) composé des régulateurs nationaux et de la Commission, en vue de promouvoir la coopération et de renforcer la cohérence des décisions prises pour la mise en œuvre du nouveau cadre réglementaire.

La directive " Cadre " contient les dispositions horizontales du nouveau cadre réglementaire relatives aux communications électroniques de l’Union européenne ; elle sert de fondement aux dispositions spécifiques contenues dans les autres directives. Les dispositions de cette directive précisent le champ d’action des autorités réglementaires nationales, les principes régissant la gestion du spectre radioélectrique, la numérotation, les droits de passage, le partage d’infrastructures, les procédures de résolution de conflits entre les entreprises, le concept de pouvoir de marché significatif.

• Les pouvoirs des autorités réglementaires nationales

La directive " Cadre " fixe les obligations incombant aux autorités réglementaires nationales, qui doivent exercer leurs pouvoirs de manière transparente. Leurs décisions doivent être susceptibles de recours. Les ARN doivent prendre toutes les mesures raisonnables visant à la réalisation des objectifs fixés par la directive, c’est-à-dire l’instauration d’un marché ouvert et concurrentiel. Les mesures prises doivent être proportionnées à leur objectif et respecter un impératif de neutralité technologique. La directive prévoit par ailleurs des modalités de résolution par les ARN des litiges intervenant entre les opérateurs.

Toute mesure prise par une ARN en matière de puissance sur le marché, d'imposition, de modification ou de retrait d'obligations imposées aux acteurs du marché, et de tarification de détail, et qui porte atteinte au commerce entre Etats membres, doit être soumise aux autres ARN et à la Commission qui doivent donner leurs commentaires dans un délai d’un mois non renouvelable. La Commission dispose d'un " droit de veto " sur les décisions qui ont un rapport avec le droit de la concurrence (définition des marchés pertinents, désignation des opérateurs puissants sur le marché).

• Les obligations des " entreprises puissantes sur le marché "

Après consultation publiqueet consultation des autorités de régulation nationales, la Commission adoptera une recommandation recensant une première liste de marchés pertinents de produits et de services sur lesquels devront travailler les régulateurs nationaux (art. 15 de la directive " Cadre "). A partir de cette liste de marchés de référence, les ARN détermineront quels sont les marchés qui ne sont pas concurrentiels ; elles identifieront les entreprises puissantes sur ces marchés, et se prononceront sur l’imposition ou le maintien d’obligations réglementaires renforcées (art. 16 " procédure d’analyse de marché ").

La définition des entreprises puissantes est ainsi au cœur du nouveau cadre réglementaire communautaire : en effet, les autorités de régulation nationales ne pourront imposer d’obligations spécifiques (pour l’essentiel, prévues dans la directive " Accès ", dans les articles 7 à 13) qu’aux opérateurs reconnus puissants sur un marché. La désignation de ces opérateurs appartient aux autorités de régulation nationales mais elle est fortement encadrée au niveau communautaire, à des fins d’harmonisation.

La directive " Cadre " définit une entreprise puissante sur le marché comme toute entreprise qui se trouve, individuellement ou conjointement avec d’autres, dans une position qui lui permet de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante de ses concurrents et, in fine, de ses clients. La directive " Cadre " introduit ainsi le concept de " dominance collective " qui existe déjà en droit de la concurrence. Des lignes directrices de la Commission détailleront la procédure d’analyse du marché. Les ARN apprécieront, dans le cadre communautaire, et sous un certain contrôle de la Commission européenne (article 7 de la directive " Cadre "), selon la méthode du faisceau d’indices, si des entreprises exercent une dominance collective à partir des lignes directrices et d’une liste de critères répertoriés en annexe de la directive : degré de maturité du marché ; évolution de la demande ; élasticité de la demande ; homogénéité du produit ; similarité des structures de coûts ; degré d’innovation technologique ; existence de capacités excédentaires ; liens informels entre les entreprises…

• L’attribution des autorisations

La directive " Autorisation " vise à remédier à la situation actuelle de coexistence de 15 régimes nationaux différents afin de mettre en place un marché harmonisé, et à limiter la réglementation au strict minimum comme cela est déjà le cas dans quelques Etats membres.

Le remplacement des licences individuelles par des autorisations générales, à côté desquelles subsiste un régime spécifique pour l’attribution des fréquences et des numéros, est donc la grande innovation de ce texte. Une fois autorisées, les entreprises sont habilitées à fournir des services de communications électroniques et à négocier l’interconnexion avec d’autres fournisseurs dans n’importe quelle partie de la Communauté. Une distinction stricte est établie entre les conditions applicables au titre de l’autorisation générale et celles liées aux droits d’utilisation des radiofréquences et des numéros.

L'autorisation générale et les droits d’utilisation sont soumis uniquement à des conditions répertoriées en annexe de la directive, concernant par exemple une participation au financement du service universel, l’interopérabilité des réseaux, l’accessibilité et la portabilité des numéros, les règles de protection de la vie privée ou plus spécifiquement la protection des mineurs. Des taxes administratives peuvent être mises à la charge des entreprises au titre de l’autorisation générale qui leur est accordée. Les obligations spécifiques qui peuvent être imposées aux " opérateurs puissants sur le marché " sont distinctes juridiquement des obligations et des droits visés par l’autorisation générale.

• L’accès et l’interconnexion

La directive relative à l’accès et à l’interconnexion établit un cadre pour les accords en matière d’accès et d’interconnexion dans l’ensemble de l’Union européenne. Elle entend clarifier l’articulation entre le régime de l’accès et celui de l’interconnexion. Ce texte fixe les droits et obligations des entreprises qui possèdent ou exploitent les réseaux, et de celles qui souhaitent s'y interconnecter ou y accéder. Enfin, la directive énumère des obligations renforcées que les autorités de régulation nationales pourront imposer aux opérateurs reconnus puissants sur un marché.

Lorsque des dysfonctionnements sur des marchés sont constatés, les autorités de régulation nationales sont dotées de la faculté de procéder à une intervention ex ante. Le régulateur doit alors imposer à certaines entreprisespuissantes tout ou partie des obligations renforcées prévues dans le nouveau cadre communautaire : le respect des principes de transparence, de non-discrimination, de séparation comptable, de contrôle des prix et de comptabilisation des coûts.

La directive introduit une flexibilité plus importante afin de permettre au régulateur d’adapter son action aux particularités du marché concerné.

• Le service universel

La directive " Service universel " définit les obligations de service universel. Elles visent à mettre certains services à la disposition de tous les utilisateurs sur le territoire de chaque Etat, indépendamment de leur position géographique, à un certain niveau de qualité et à un prix abordable. Le service universel comprend :

• l’accès des utilisateurs au service téléphonique fixe, avec un débit suffisant pour permettre un accès fonctionnel à Internet ;
• l’accès à un annuaire et à un service de renseignements ;
• la mise à disposition de postes téléphoniques payants publics ;
• des mesures particulières en faveur des handicapés et des utilisateurs ayant des besoins spécifiques.

Un réexamen périodique du contenu du service universel est prévu, le premier intervenant 2 ans après l’entrée en vigueur du texte et les suivants étant réalisés tous les 3 ans.

La directive donne compétence aux ARN pour calculer le coût net du service universel. Ce coût net correspond à la différence entre le coût supporté par une entreprise lorsqu’elle fournit un service universel et lorsqu’elle n’en fournit pas. Son calcul se fonde sur les coûts correspondant aux services ne pouvant être fournis qu’à perte ou à des coûts s’écartant des conditions normales d’exploitation commerciale. Il doit prendre en compte les avantages induits, pécuniaires ou non, pour l’opérateur de service universel. S’agissant des modalités de financement du service universel, la directive laisse le choix entre deux solutions : un financement par le budget de l’Etat membre concerné ou la constitution d’un fonds de compensation alimenté par tous les opérateurs.

Les ARN ont pour mission de surveiller l’évolution du niveau et de la structure des tarifs du service universel. Au vu des circonstances nationales, elles peuvent exiger des entreprises qu’elles proposent aux consommateurs des options ou des formules tarifaires qui diffèrent des conditions normales d’exploitation commerciale, dans le but notamment de garantir l’accès des publics fragiles aux services téléphoniques. Pour certains utilisateurs, les tarifs pourront s’écarter des conditions normales d’exploitation commerciale, en vertu de règles d’encadrement des prix ou de péréquation géographique. Les ARN peuvent également appliquer des mesures d’encadrement des tarifs de détail aux opérateurs puissants.

La directive " Service universel " comporte également des dispositions relatives à la sélection et à la présélection du transporteur, à la portabilité des numéros, fixes et mobiles, ainsi qu’une série de mesures en faveur des consommateurs.

• La gestion des fréquences radioélectriques

Sans remettre en cause les mécanismes techniques existants, la décision relative à un cadre réglementaire pour la politique en matière de spectre radioélectrique vise à :

• créer un cadre d’orientation pour la planification stratégique et l’harmonisation de l’utilisation des fréquences radioélectriques dans l’Union européenne ;
• assurer la diffusion coordonnée d’informations sur la disponibilité des fréquences ;
• sauvegarder les intérêts de l’Union européenne dans les négociations internationales lorsque l’utilisation du spectre radioélectrique a une incidence sur les politiques communautaires.

La décision " Fréquences " sera prochainement complétée par une décision établissant un " groupe de hauts fonctionnaires pour la politique du spectre radioélectrique ".

• Le traitement des données

La directive sur le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée n’est pas encore adoptée formellement, et devrait l’être au cours de l’année 2002. Il s’agit d’une mise à jour de textes antérieurs et de leur extension aux services de communications électroniques. Les dispositions nouvelles du projet de directive concernent pour l’essentiel l’utilisation commerciale de la messagerie électronique, l’utilisation des " cookies " et le traitement des données de localisation.

1 Ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001 portant adaptation au droit communautaire du code de la propriété intellectuelle et du code des postes et télécommunications, publiée au J.O. du 28 juillet 2001 p. 12132.
2 Cf. tome 1 du présent rapport pour une description détaillée et les références précises des textes.
3 Loi n° 01-624 du 17 juillet 2001 portant sur diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel, publiée au J.O. le 18 juillet 2001, p. 11496.
4 Cf. tome 1 du présent rapport pour une description détaillée et les références précises des textes
5 La directive " Cadre ", la directive " Autorisation ", la directive " Accès " et la directive " Service universel ".
6 Décision relative au spectre radioélectrique.