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Le marché secondaire des fréquences

Last update 29th January 2007

GRANDS PRINCIPES

- Qu’est-ce que le " marché secondaire des fréquences " ?

Le marché secondaire des fréquences désigne la possibilité pour les acteurs de céder à des tiers tout ou partie des droits conférés par leurs autorisations d’utilisation de fréquences. Ce nouvel outil de gestion du spectre accroît la souplesse des transferts d’autorisations et permet une meilleure valorisation des ressources spectrales.

La possibilité de cession, telle qu’elle a été élaborée en France, concerne l’ensemble des droits et obligations contenus dans les autorisations délivrées par l’ARCEP. La cession n’engendre pas de transfert de propriété de la fréquence en elle-même, qui reste du domaine public, mais entraine le transfert à un tiers des droits dont jouissait le titulaire initial de l’autorisation et des devoirs associés à une utilisation privative du domaine public.

Grâce à la possibilité de cession de fréquences, les acteurs peuvent décider entre eux de la façon la plus efficace de répartir le spectre. Ils disposent également de la possibilité de valoriser des fréquences actuellement sous-exploitées.

La possibilité de cession est en vigueur en France depuis le 13 août 2006. Introduite en juillet 2004 par l’article L. 42-3 du Code des postes et des communications électroniques, ses modalités ont été précisées par un décret en Conseil d’Etat, publié le 13 août 2006. Les bandes de fréquences dans lesquelles les cessions sont possibles sont listées dans un arrêté du Ministre en charge des communications électroniques.

En complément de la possibilité de cession et aux mêmes fins de gérer et valoriser efficacement les ressources en fréquences, les acteurs disposent également du mécanisme de mise à disposition de fréquences. S’il désigne initialement la possibilité de cession de fréquences, le terme de " marché secondaire " peut être valablement utilisé pour désigner, dans un sens large, les deux mécanismes : cession et mise à disposition.

- Quels sont les différents types de cessions possibles ?

La cession totale

La cession totale d’autorisation représente le cas le plus simple de transaction sur le marché secondaire. Le titulaire d’une autorisation cède dans ce cas l’intégralité des droits et obligations contenus dans celle-ci à un tiers. Le nouveau détenteur de l’autorisation devient alors responsable du respect des obligations, et notamment du paiement des redevances, pour toute la durée restant à courir de l’autorisation.

La cession partielle

La cession partielle désigne la cession d’une partie seulement des droits. Il existe trois types de cessions partielles :

  • Avec un fractionnement de la zone géographique sur laquelle portait l’autorisation initiale,
  • Avec un fractionnement des fréquences concernées par l’autorisation initiale,
  • Portant uniquement sur une partie de la durée indiquée dans l’autorisation initiale.

Les fractionnements géographiques ou en fréquences sont par nature possibles seulement dans certaines bandes de fréquences, où l’Autorité délivre des autorisations " par allotissement ". Celles-ci donnent au titulaire le droit d’exploiter une gamme de fréquences relativement large sur une zone géographique déterminée, sans précision sur le lieu d’implantation des sites d’émission.

Ainsi, un opérateur autorisé sur une région peut céder par exemple son autorisation sur un département, ou une partie seulement des fréquences qui lui ont été attribuées. Cette possibilité de fractionner l’autorisation apporte des perspectives nouvelles à l’utilisation des fréquences. Elle incite les acteurs à une gestion plus fine de leurs ressources, et permet à de nouveaux acteurs de se développer en se spécialisant dans l’exploitation de petites zones ou de quantités restreintes de fréquences, répondant ainsi aux besoins de marchés de niche qui pouvaient être peu ciblés par des opérateurs généralistes.

L’ensemble des autorisations peut également faire l’objet d’une cession partielle temporelle, dans le cadre de laquelle les deux parties se répartissent entre elles la durée restant à courir de l’autorisation.

Les procédures associées à chaque type de cession sont décrites ci-après.

- Qu’est ce que la mise à disposition de fréquences ?

La mise à disposition de fréquences consiste à permettre à un tiers d’exploiter les fréquences relevant d’une autorisation. Contrairement à la cession, dont elle est complémentaire, la mise à disposition n’entraîne pas de changement quant au titulaire de l’autorisation, qui reste responsable du respect des obligations attachées à l’autorisation d’utilisation de la fréquence. La mise à disposition peut porter sur une autorisation complète ou sur une partie seulement de la zone géographique ou des fréquences désignées dans l’autorisation. Elle peut également être de courte durée.

Un dossier de demande d’agrément doit être soumis à l’Autorité par le titulaire de l’autorisation d’utilisation de fréquences. Il doit comporter les éléments permettant de vérifier que cette demande ne conduit pas à une atteinte des conditions de concurrence effective et loyale pour l’accès au spectre radioélectrique ou son utilisation et ne remet pas en cause les prescriptions définies dans l’autorisation d’utilisation des fréquences. Le demandeur doit notamment apporter les éléments permettant d’assurer que, en tant que titulaire de l’autorisation d’utilisation des fréquences, il reste responsable devant l’Autorité du respect de tous les droits et obligations contenus dans cette autorisation.

Dans les cas de mise à disposition de fréquences, un agrément préalable de l’Autorité est nécessaire. Celui-ci prend la forme d’une décision, adoptée dans un délai de deux mois à compter de la réception de la demande complète. L’absence de réponse dans ce délai vaut décision implicite de rejet de la demande de mise à disposition. L’autorité vérifiera notammentà cette occasion que le bénéficiaire de la mise à disposition possède la capacité technique et financière à exploiter les fréquences.

- Comment savoir si une autorisation est cessible ?

La liste des bandes de fréquences dans lesquelles les autorisations peuvent faire l’objet de cessions a été définie par l’arrêté du 11 août 2006 relatif aux cessions d’autorisations d’utilisation de fréquences.

Cette liste est reprise dans le registre public des autorisations d’utilisation de fréquences, (base e-spectre) prochainement accessible sur le site de l’Autorité. Cette base précisera notamment, pour chaque bande de fréquences ouverte au marché secondaire, si les autorisations initiales ont été délivrées au fil de l’eau ou par appel à candidatures, et permettra de connaître les détenteurs de l’ensemble des autorisations délivrées par allotissement et les conditions d’autorisation associées.

- Le marché secondaire est-il encadré ?

Dans toutes les bandes de fréquences pour lesquelles le marché secondaire est ouvert, les acteurs sont libres de soumettre à l’Autorité des projets de cession. Pour autant, la mise en œuvre des cessions doit s’inscrire dans les procédures prévues à cet effet, qui sont décrites au point 8. En outre, l’Autorité exerce un contrôle sur ces transactions afin notamment de prévenir d’éventuels comportements anticoncurrentiels ou d’éviter que ne surviennent des problèmes de brouillages.

Le marché secondaire a pour objectif de fluidifier la délivrance et la transmission des autorisations, mais ne peut être utilisé pour contourner les principes de régulation qui s’appliquent aux marchés des radiocommunications.

En particulier, marché secondaire ne peut pas être utilisé pour contourner les règles de cumul des fréquences définis par exemple lors des attributions initiales.

De même, l’Autorité veille à ce que les cessions, notamment celles impliquant un fractionnement géographique ou spectral, n’entrainent pas un risque excessif de brouillages préjudiciables ou ne conduisent pas à une exploitation inefficace des fréquences.

- Quelles contraintes spécifiques encadrent l’action des collectivités territoriales en matière de cession et de mise à disposition de fréquences ?

L’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales permet aux collectivités territoriales et à leurs groupements, sous certaines conditions, de développer des activités de communications électroniques et de se voir attribuer des autorisations d’utilisation de fréquences. Ainsi notamment, six Conseils régionaux se sont vus attribuer des autorisations d’utilisation de fréquences de boucle locale radio.

Afin de répondre aux interrogations de nature juridique soulevées notamment par les collectivités territoriales sur l’articulation de leurs compétences en matière de communications électroniques avec le marché secondaire, l’Autorité a confié une mission d’expertise à Mme Christine Maugüé, Conseiller d’Etat.

Dans ses grandes lignes, ce rapport conclut notamment que :

- la cession et la mise à disposition d’autorisations d’utilisation des fréquences ne sont pas soumises, en tant que telles, aux règles de publicité et de concurrence régissant les délibérations et actions des collectivités territoriales ;

- La cession d’autorisations revêt en principe un caractère onéreux, mais peut être effectuée à titre gratuit si le bénéficiaire est assujetti à des sujétions d’intérêt général (dans le cadre d’une délégation de service public par exemple) ;

- une collectivité territoriale, titulaire d’une autorisation, peut choisir de combiner les mécanismes de cession et de mise à disposition pour transférer des droits relatifs à cette autorisation vers une personne publique ou privée ;

- une collectivité territoriale recourant à un marché public ou à une délégation de service public intégrant des services Wimax n’a pas nécessairement à être titulaire de l’autorisation qui en permet l’exploitation.

L’Autorité invite les acteurs concernés par cette problématique à consulter l’intégralité du rapport Maugüé, accessible en ligne au lien suivant : le rapport de Mme Christine Maugüé.

- Quels sont les textes de référence ?

Le Code des postes et des communications électroniques (CPCE)
Notamment l’article L. 42-3

Le décret
Le décret n°2006-1016 du 11 août 2006 relatif aux cessions d'autorisations d'utilisation des fréquences, codifié aux articles R. 20-44-9-1 à R. 20-44-9-12 du CPCE

L’arrêté
L'arrêté du 11 août 2006 relatif aux fréquences ou bandes de fréquences dont les autorisations peuvent faire l'objet d'une cession

Autres textes se reportant au marché secondaire et aux mises à disposition

Autorisations d’utilisation de fréquences de boucle locale radio et collectivités territoriales, étude juridique de M. Labetoulle

Etude relative aux modalités juridiques des cessions et mises à disposition des autorisations d’utilisation de fréquences de la boucle locale radio, étude juridique de Mme Maugüé.

PROCEDURES DE CESSION

- Quelle est la procédure pour céder une autorisation d’utilisation de fréquences ?

Il existe deux types de procédures selon les modalités d’attribution initiales de l’autorisation.

Si celle-ci a été obtenue " au fil de l’eau " par le détenteur initial, le projet de cession conclu entre le cédant et le futur bénéficiaire fait l’objet d’une notification simple à l’Autorité. L’Autorité a néanmoins la capacité de s’opposer à une cession dans certains cas, énoncés au point 9.

En revanche, si l’autorisation a été délivrée après appel à candidatures, ou si les fréquences faisant l’objet d’une cession relèvent de la continuité du service public, le projet de cession fait l’objet d’une notification soumise à approbation préalable de l’Autorité.

A chaque type de procédure correspondent des étapes et des délais spécifiques.

Informer l'Autorité d'un projet de cession

Le projet de cession doit être notifié à l’Autorité par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La demande doit être signée par les deux parties, et comporte un dossier présentant l’ensemble des informations listées ci-après.

Il convient que le cédant et le futur bénéficiaire soient à jour dans le paiement des redevances de mise à disposition et de gestion des fréquences déjà facturées et s’engagent à payer les redevances liées à leurs utilisations respectives de la fréquence, avant et après la cession.

Les collectivités locales intègrent à leur demande la photocopie des délibérations des assemblées délibérantes autorisant leurs présidents respectifs à notifier le projet de cession à l’Autorité.

Constituer un dossier de projet de cession

Les éléments nécessaires à la constitution du dossier de projet de cession sont indiqués à l’article R.20-44-9-3 du CPCE.

Les dossiers doivent être adressés complets à l’Autorité. L’Autorité ne débute l’instruction que lorsqu’elle a reçu toutes les pièces nécessaires, date avant laquelle les délais de traitement des demandes ne courent pas (cf. question 8 ci-après).

Tout dossier de demande de cession doit indiquer impérativement :

- les informations relatives au cédant et au futur bénéficiaire (extrait de formulaire K-bis, identité des dirigeants etc.) ;

- la référence de l’autorisation d’utilisation de fréquences dont la cession est envisagée ;

- la date souhaitée pour l’entrée en vigueur de la cession ;

- les conditions financières de la cession ;

- les éléments permettant à l’Autorité d’apprécier le respect des dispositions de l’article R.20-44-9-4, dont leur engagement à payer les redevances afférentes à leurs droits d’utilisation respectifs détenus après cession ;

- le cas échéant, la déclaration d’opérateur du futur bénéficiaire ;

- les références des assignations de fréquences attribuées par la Commission d’Assignation des Fréquences (numéro d’enregistrement au fichier national des fréquences), (4ème alinéa de l’art. R.20-44-11) ;

- les références des décisions d’implantation, de transfert et de modification des stations et installations radioélectriques délivrées par l’ANFR (5ème alinéa de l’art. 20-44-11). Ces références correspondent au numéro de support et au numéro ANFR enregistrés à la COMSIS ;

- la justification de la capacité technique et financière du futur bénéficiaire à faire face aux obligations d’opérateur exploitant les fréquences concernées.

Si l’autorisation qui fait l’objet du projet de cession n’a pas encore conduit à l’attribution de références à la Commission d’Assignation des Fréquences, ou si le demandeur n’est pas encore enregistré auprès de la COMSIS, il est utile de le préciser dans le projet de cession.

Eléments complémentaires pour un projet de cession partielle

Les éléments constituant le dossier pour un projet de cession partielle sont les mêmes que pour le projet de cession totale, en y ajoutant la proposition de délimitation géographique, spectrale ou temporelle des deux autorisations qui résulteraient de la cession, ainsi que la proposition portant sur la répartition des droits et obligations entre les deux parties.

Eléments supplémentaires pour un projet de cession soumis à approbation (autorisation initiale délivrée par appel à candidatures, ou participant à des missions de service public)

Pour les projets de cession soumis à approbation, la notification comporte également le détail des moyens mis en œuvre par le cédant et envisagés par le futur bénéficiaire pour respecter les obligations issues des engagements souscrits dans le cadre de l’appel à candidatures.

- L'Autorité peut-elle refuser un projet de cession ?

Les réponses possibles de l’Autorité lorsqu’un projet de cession lui est soumis varient en fonction de la nature de l’autorisation dont la cession est souhaitée.

Cas de notification simple (projets de cession portant sur des fréquences attribuées au fil de l’eau)

Pour les projets de cession portant sur des autorisations délivrées au fil de l’eau et qui n’ont pas été délivrées dans le but d’accomplir une mission de service public ou de sécurité publique, l’accord préalable de l’Autorité n’est pas nécessaire. Toutefois, du fait que ces projets lui sont également obligatoirement notifiés, l’Autorité peut s’opposer à la cession en invoquant l’un des motifs énoncés à l’article L. 42-1 du CPCE, ou si elle porte atteinte aux conditions de concurrence effective pour l’accès au spectre radioélectrique ou son utilisation.

L’éventuelle opposition de l’Autorité est matérialisée par une décision.

Cas de notification avec approbation (projets de cession portant sur des fréquences attribuées après appel à candidatures ou sur des fréquences nécessaires à la continuité des missions de service public)

Deux types d’autorisations doivent faire l’objet d’un accord préalable de l’Autorité avant que leur cession puisse devenir effective.

Il s’agit des autorisations délivrées par appel à candidatures qui comportent des engagements, conditions et obligations spécifiques attachées à chaque autorisation formulées dans un cahier des charges, et des autorisations délivrées dans le but d’accomplir une mission de service public ou de sécurité publique.

L’Autorité instruit les projets de cession pour ces deux types d’autorisation en veillant à ce que l’ensemble des engagements pris dans le cadre d’appels à candidatures soient respectés par le nouveau titulaire pressenti, ou que la mission de service public continue à être assurée.

L’approbation du projet est matérialisée par une décision de l’Autorité dont la date de notification fait courir un délai d’un mois pendant lequel le cédant ou l’acquéreur peuvent informer l’Autorité qu’ils retirent, le cas échéant, leur projet de cession.

Les demandeurs peuvent également confirmer le maintien du projet, par simple courrier signé conjointement par le cédant et l’acquéreur.

Pour les collectivités locales, la production d’une délibération spécifique de l’assemblée locale n’est pas nécessaire, la délibération jointe au projet de cession étant suffisante. La signature conjointe du projet de cession et de la lettre de confirmation du maintien du projet suffisent à l’Autorité pour délivrer les nouvelles autorisations d’utilisation de fréquences.

L’Autorité peut également refuser de donner son accord préalable pour un des motifs indiqués à l’article R.20-44-9-5 du code.

Il s’agit notamment des motifs invocables lors de l’examen d’une demande d’autorisation initiale, énoncés au I de l’article L.42-1 (sauvegarde de l’ordre public, condamnation du demandeur, incapacité technique et financière, bonne utilisation des fréquences…). L’Autorité peut également refuser un projet s’il porte atteinte aux conditions de concurrence effective pour l’accès au spectre radioélectrique ou son utilisation. Dans le cas des projets soumis à approbation préalable de l’Autorité, l’Autorité contrôle également que le projet respecte, individuellement ou conjointement, les engagements pris dans le cadre de l’appel à candidatures.

L’Autorité peut apporter des prescriptions aux projets soumis à une procédure de notification avec approbation. Celles-ci peuvent porter :

  • sur les conditions d’utilisation des fréquences ou bandes de fréquences faisant l’objet de la cession, par exemple en introduisant des nouvelles limitations de puissance ou de nouvelles bandes de garde ;
  • sur la répartition des engagements pris dans le cadre d’appels à candidatures, par exemple en s’assurant que deux zones géographiques résultant du fractionnement d’une autorisation seront toutes deux couvertes à hauteur des engagements initiaux.

Dans le cas de cessions partielles portant sur des autorisations soumises à la notification avec approbation, l’Autorité veille particulièrement à la répartition proportionnée des engagements pris lors de l’appel à candidatures entre le cédant et le bénéficiaire, ainsi qu’à leur conformité aux objectifs de l’article L. 32-1 du Code des postes et des communications électroniques.

- Quels sont les délais d'instruction ?

Les délais diffèrent en fonction des types de projet de cession.

Cas de notification simple (projets de cession portant sur des fréquences attribuées au fil de l’eau)

A partir de la réception du dossier complet, l’Autorité dispose de 6 semaines pour s’opposer au projet. Passé ce délai, l’absence de réponse par l’Autorité vaut approbation implicite du projet. Une nouvelle autorisation doit être délivrée au nouveau titulaire des fréquences.

Cas de notification avec approbation (projets de cession portant sur des fréquences attribuées après appel à candidatures ou sur des fréquences nécessaires à la continuité des missions de service public)

A partir de la réception du dossier complet, l’Autorité examine le dossier et répond à la demande par une décision dans un délai de trois mois.

Durant cette période l’Autorité peut soit approuver, soit refuser le projet tel qu’il a été soumis, mais également l’approuver en l’assortissant de prescriptions (voir ci-après). L’absence de réponse à l’expiration de ce délai vaut décision implicite de rejet du projet.

Prolongation des délais de réponse

L’Autorité peut prolonger chacun des délais de réponse de 3 mois si elle considère que la cession est susceptible de porter atteinte aux objectifs de l’article L. 32-1 du Code des postes et des communications électroniques.

Dans cette hypothèse, le cédant et l’acquéreur sont informés par lettre recommandée du Président de l’Autorité avec demande d’avis de réception sous 6 semaines (en cas de notification simple) ou sous 2 mois (en cas d’approbation) à compter de la réception du dossier complet.

- A partir de quel moment la cession est-elle reputée effective ?

La cession est effective lors de la délivrance des nouvelles autorisations d’utilisation des fréquences au cédant (abrogation ou modification en cas de cession partielle) et au cessionnaire. Celle-ci intervient dans les meilleurs délais en fonction de la date souhaitée d’entrée en vigueur de la cession indiquée dans la demande conjointe.

A compter de la notification par l’Autorité de sa décision d’approbation du projet de cession, le cédant et le cessionnaire disposent d’un délai d’un mois pour informer, le cas échéant, l’Autorité du retrait de leur projet de cession.

ASPECTS FINANCIERS

- Qui détermine le montant de la cession d'autorisation ?

Le montant de la cession des autorisations est fixé librement entre les deux parties. En application de l’article R. 20-44-9-3, les conditions financières de la cession doivent dans tous les cas être communiqués à l’Autorité, gestionnaire du domaine public pour les fréquences qui lui sont affectées.

Toutefois, concernant la cession d’autorisations des collectivités territoriales attribuées contre un euro symbolique, certaines considérations doivent être prises en compte pour en déterminer les conditions financières. L’étude juridique de Mme Maugüé détaille cette question.

Par ailleurs, les projets de cession ne donnent lieu à aucun frais de dossier ou de traitement.

- Quand, et par qui, les redevances doivent-elles être payées ?

Préalablement à toute demande de cession, le cédant doit avoir acquitté les redevances de mise à disposition et de gestion déjà facturées.

Il convient dans le projet de cession, que le cédant et le cessionnaire mentionnent qu’ils s’engagent à payer les redevances afférentes à leurs droits d’utilisation respectifs détenus après cession (cas d’une cession partielle).

En cas de cession totale, le cédant paie la redevance due au titre de l’utilisation des fréquences d’utilisation des fréquences jusqu’à la décision d’abrogation de son autorisation. Ensuite, la redevance est payée par le bénéficiaire de la cession à compter de la date de délivrance de la nouvelle autorisation dont il est titulaire.

En cas de cession partielle, la redevance est répartie entre le cédant et le cessionnaire à compter de la délivrance des nouvelles autorisations.

Le montant de ces redevances est fixé conformément au décret du 3 février 1993 modifié relatif aux redevances de mise à disposition et de gestion de fréquences radioélectriques.