LES ENTRETIENS DE L’AUTORITE
Le droit des télécommunications : bilan et perspectives
23 mars 1999

Sommaire

Propos introductif

1 - 	Un pouvoir réglementaire subordonné et encadré 					4

2. - 	La spécificité du pouvoir de règlement des différends 				6
		
3. - 	La procédure administrative devant l’Autorité 					10

4. - 	La procédure contentieuse 								14

5. - 	L’articulation du droit de la concurrence et du droit des télécommunications 	16

6. - 	La distinction communication audiovisuelle/correspondance privée 		23

7. - 	La gestion des ressources rares : fréquences et numérotation 			27

8. - 	Les collectivités territoriales et les télécommunications : articulation du droit des 
télécommunications et du droit des collectivités territoriales 			30

Compte rendu des Entretiens

Allocution d’accueil de Jean-Michel Hubert, président de l’Autorité de régulation 
des télécommunications	
			
Introduction (Pierre-Alain Jeanneney, Directeur général de l’Autorité de 
régulation des télécommunications)		
				
1-	Marie-Dominique Hagelsteen (Présidente du Conseil de la concurrence) 		40	
	
2-	Martine Lombard (Professeur agrégé des facultés de droit, Avocat à la Cour) 	43
	
3-	Guy Canivet (Premier Président de la Cour d’appel de Paris)			47
		
4-	Jacques Fournier (Conseiller d’Etat)							53

5- 	Questions/réponses									57				

Propos introductif

La volonté de créer un corpus juridique cohérent dans un univers qui, comme celui des télécommunications, se caractérise par l’extrême rapidité d’un progrès technique qui remet en cause les bases matérielles mêmes du système, peut sembler vaine. Au delà du cadre général d’ouverture à la concurrence, une telle action normative, fixée par la loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications et ses décrets d’application, nécessite l’action conjointe d’une autorité de régulation, productrice de règles et de décisions qui enserrent au plus près et qui s’adaptent au mieux à une évolution technique difficilement prévisible, et de juridictions qui, par leurs arrêts, précisent les contours encore incertains des pouvoirs de cette jeune autorité et qui inscrivent le droit des télécommunications en mutation dans la lignée des grandes jurisprudences.

	Le rôle de production de normes de l’Autorité de régulation des télécommunications, qui doit s’inscrire dans la double contrainte d’un environnement technique mouvant et d’un cadre communautaire directif, est de surcroît partagé : en effet, tout en instituant une autorité indépendante, le législateur a veillé à préserver les capacités d’intervention du Gouvernement. La loi attribue en effet la fonction de régulation du secteur des télécommunications à la fois au ministre chargé des télécommunications et à l’autorité de régulation, par un partage des compétences qui s’opère comme suit :

•	“la fixation des règles du jeu, c’est à dire la négociation des réglementations internationales et communautaires, la préparation des lois et décrets, ainsi que le contrôle du service public et du service universel relèveront du ministre chargé des télécommunications (...)” (exposé des motifs, projet de loi, p 2)

•	“la mise en oeuvre des règles du jeu définies par la loi et les décrets d’application reposera sur une autorité indépendante de régulation des télécommunications, instance spécialisée dont le rôle sera d’assurer le bon fonctionnement du marché et de la concurrence et de préserver les intérêts de l’ensemble des utilisateurs, dans un secteur marqué par des caractéristiques justifiant une régulation spécifique (...)” ( exposé des motifs, projet de loi, p 2)

	Le législateur a en effet entendu confier au Gouvernement le soin de fixer les règles d’intérêt général que devront respecter les nouveaux opérateurs entrant sur le marché et d’organiser le service public. Il a en revanche confié à l’Autorité le soin de fixer et de faire respecter les prescriptions techniques, juridiques et économiques nécessaires au maintien de l’équilibre de la concurrence entre les opérateurs.

	L’Autorité de régulation des télécommunications est également chargée, en vertu de l’article L.36-7, d’instruire pour le compte du ministre chargé des télécommunications les demandes d’autorisation, de délivrer ou de faire délivrer les attestations de conformité des équipements terminaux, de contrôler le respect par les opérateurs des obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires et des autorisations dont ils bénéficient, de sanctionner les manquements constatés, de proposer au ministre les montants des contributions au financement des obligations de service universel, d’émettre des avis publics sur les tarifs relevant du service universel et des services sous monopole de fait, d’attribuer aux opérateurs et aux utilisateurs dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires les ressources rares que sont les fréquences et les numéros de téléphone, et enfin d’établir, chaque année, après avis du conseil de la concurrence, la liste des opérateurs puissants.

	Enfin, en donnant compétence à une autorité administrative indépendante pour régler des litiges qui relèvent de rapports contractuels de droit privé, la loi de réglementation des télécommunications a introduit une importante innovation juridique d’inspiration économique. En dotant l’Autorité d’une capacité d’intervention entre les parties concernées en amont, avant tout recours au juge, le législateur a voulu favoriser l’exercice loyal de la concurrence, afin de permettre le développement du marché au bénéfice du consommateur.

	Le présent texte s’efforce, sans prétention à l’exhaustivité, de décrire quelques évolutions récentes du droit des télécommunications et d’analyser certaines solutions à des questions de droit inédites, de fond comme de procédure, qui ont été retenues par l’Autorité, et qui jusqu'à présent ont été confirmées par la Cour d’appel de Paris ou le Conseil d’Etat. Il tente également de présenter quelques uns des thèmes de réflexion futurs d’un corpus juridique nouveau et évolutif.

NB : ces fiches ont été rédigées par les membres du Service Juridique :
Ivan Luben, chef du service juridique, Béatrice Cospérec, Etienne Deguelle, Vincent Jamois et Loïc Taillanter.

I. - Un pouvoir réglementaire subordonné et encadré

	L’intervention de l’Autorité dans le processus normatif se traduit par le cumul d’un pouvoir d’avis et d’un pouvoir propre de réglementation.

	En effet, le premier alinéa de l’article L.36-5 du code des postes et télécommunications dispose que l’Autorité est “consultée sur les projets de loi, de décret ou de règlement relatifs au secteur des télécommunications et participe à leur mise en oeuvre”. Depuis 1997, elle a rendu 31 avis sur des projets d’actes réglementaires.

	L’Autorité dispose d’un pouvoir de réglementation dans des domaines limitativement définis à l’article L.36-6 du code des postes et télécommunications.

	Cet article prévoit que l’Autorité précise les règles concernant :

- 	les droits et obligations afférents à l’exploitation des différentes catégories de 
 réseaux et de services, en application des articles L. 33-1 et L. 34-1 ;

	- 	les prescriptions applicables aux conditions techniques et financières 
 	d’interconnexion, conformément à l’article L. 34-8 ;

-	les prescriptions techniques applicables, le cas échéant, aux réseaux et  terminaux, en vue de garantir leur interopérabilité, la portabilité des terminaux et le bon usage des fréquences et des numéros de téléphone ;

- 	les conditions d’établissement et d’exploitation des réseaux indépendants   mentionnés à l’article L. 33-2 et celles d’utilisation des réseaux mentionnés à l’article L.33-3.

Elles doivent être homologuées par arrêté du ministre chargé des télécommunications puis publiées au Journal officiel.

	Le pouvoir ainsi conféré par la loi à l’Autorité est conforme aux exigences constitutionnelles. En effet, le Conseil constitutionnel estime que “l’article 21 de la Constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur confie à une autorité de l’Etat autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi, à condition toutefois que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu” (18 septembre 1986, n° 86-217 DC).

	Le Conseil Constitutionnel, par une décision du 23 juillet 1996 sur la loi de réglementation des télécommunications (n° 96-378 DC), a admis, en vertu de ce raisonnement, la constitutionnalité du pouvoir réglementaire dévolu à l’Autorité par l’article L. 36-6 du code des postes et télécommunications.

	Ainsi, la compétence réglementaire octroyée à l’Autorité s’exerce dans le respect des dispositions du code des postes et télécommunications et de ses règlements d’application. Elle ne peut donc qu’être subordonnée et seconde par rapport au pouvoir réglementaire général. 

L’étendue du pouvoir réglementaire de l’Autorité a été précisée par le Conseil d’Etat dans son arrêt du 26 juin 1998, AXS Télécom.

	Le Conseil d’Etat a pleinement reconnu à l’Autorité le pouvoir d’édicter des dispositions réglementaires régissant le plan national de numérotation.

	En effet, il a considéré :

“qu’il résultait des dispositions combinées des articles L. 34-10 et L. 36-6 du code des postes et télécommunications que l’Autorité était habilitée par la loi à édicter des dispositions réglementaires régissant le plan national de numérotation (...)” et que “(...) cette autorité était compétente pour prendre la décision qui fixait les conditions d’attribution et de réservation des préfixes simples de sélection du transporteur, homologuée par le secrétaire d’Etat à l’industrie en application de l’article L. 36-6 du code des postes et des télécommunications, afin de déterminer la nature des différents préfixes de sélection des opérateurs longue distance, les conditions de leur attribution et d’instituer une procédure de réservation préalable à l’attribution définitive”.

II. - La spécificité du pouvoir de règlement des différends 

	L'originalité de l'Autorité par rapport aux autres autorités administratives indépendantes est le pouvoir "quasi juridictionnel" de règlement des différends que lui a confié la loi. La mise en œuvre de cette compétence a déjà donné lieu à une jurisprudence.

	1°) La compétence conférée à la Cour d’appel de Paris

	Le IV de l’article L.36-8 du code des postes et télécommunications dispose notamment que “les recours contre les décisions et mesures conservatoires prises par l’Autorité de régulation des télécommunications en application du présent article sont de la compétence de la Cour d’appel de Paris. (...)”.

	Le Conseil constitutionnel, saisi de cette disposition du code des postes et télécommunication introduite par la loi de réglementation des télécommunications a, dans sa décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996, estimé que les décisions de règlement des différends “qui s’imposent aux parties qui ont saisi cette autorité, constituent des décisions exécutoires prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publiques”. 

	Reprenant le 16ème considérant de sa décision de principe n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, il a rappelé : 

“que, toutefois, lorsque l’application d’une législation ou d’une réglementation spécifique pourrait engendrer des contestations contentieuses diverses qui se répartiraient, selon les règles habituelles entre la juridiction administrative et la juridiction judiciaire, il est loisible au législateur, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’unifier les règles de compétence au sein de l’ordre juridictionnel principalement intéressé ; qu’une telle unification peut être opérée tant en fonction de l’autorité dont les décisions sont contestées qu’au regard de la matière concernée”.

	Au cas de l’espèce, il a souligné que les litiges que l’Autorité serait amenée à trancher relevaient du droit de la concurrence ou étaient de nature commerciale ou technique et a précisé “ que la saisine de l’Autorité par l’une ou l’autre des parties est facultative ; qu’au cas où les opérateurs n’auront pas choisi de saisir l’Autorité de régulation, les litiges seront portés, soit devant le Conseil de la concurrence et en cas de contestation, devant  la cour d’appel de Paris, soit devant le juge du contrat ; que la loi déférée tend ainsi à unifier l’ensemble des contentieux spécifiques visés aux I et II de l’article L.36-8”.

	Il conclut que “cet aménagement précis et limité des règles de compétence juridictionnelle peut être justifié par les nécessités d’une bonne administration de la justice ; que dès lors il ne méconnaît pas le principe à valeur constitutionnelle” selon lequel relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique.

2°) - L’étendue du pouvoir de l’Autorité  

La Cour d’appel de Paris a déjà statué sur six recours formés à l’encontre de décisions de règlement des différends rendues par l’Autorité en application des dispositions de l’article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

Ainsi, par deux arrêts du 28 avril 1998, la Cour d’appel a confirmé les décisions rendues par l’Autorité le 10 juillet 1997 en règlement des différends opposant France Télécom et respectivement Paris TV Câble et la Compagnie Générale de Vidéocommunication pour la location de capacités supplémentaires sur plusieurs réseaux câblés afin d’offrir le service d’accès à Internet

Le 15 décembre 1998, la Cour d’appel a en outre confirmé une décision du 24 juin 1998 par laquelle l’Autorité s’est déclarée incompétente pour régler un différend entre Copper Communications et France Télécom relatif au contrôle déontologique des services télématiques.

	Le 16 mars dernier, la Cour d’appel de Paris a de nouveau confirmé trois décisions de l’Autorité du 4 septembre 1998 se déclarant incompétente pour régler un différend opposant respectivement les sociétés de fournisseur télématiques To Com, Audipresse et Even Média à France Télécom relatif au contrôle déontologique des services télématiques.
  
	Ces arrêts précisent le champ d’application du règlement des différends instauré par les dispositions de la loi de réglementation des télécommunications (a) et les pouvoirs dont dispose l’Autorité dans l'exercice de cette mission (b).

a) 	Champ d’application de la procédure de règlement des différends par 
     l’Autorité

	L’article L. 36-8 du code des postes et télécommunication donne compétence à l’Autorité pour trancher les différends relatifs à l’interconnexion, à la mise en conformité des conventions comportant des clauses excluant ou apportant des restrictions de nature juridique ou technique à la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés, ainsi qu’aux possibilités et aux conditions d’une utilisation partagée entre opérateurs des installations existantes installées sur le domaine public et sur les propriétés privées.

Par deux arrêts du 28 avril 1998, la Cour a confirmé que le service d'accès à Internet constitue un service de télécommunications, justifiant ainsi la compétence de l'Autorité.

Ces deux arrêts confirment également l'interprétation faite par l'Autorité de la notion de convention restreignant ou excluant la fourniture de services de télécommunications sur les réseaux câblés au sens de l'article L. 34-4 du code des postes et télécommunications.

	France Télécom  soutenait devant l’Autorité puis devant la Cour d’appel que les conventions d’exploitation conclues, d'une part, entre France Télécom et Paris TV Câble, et d'autre part, France Télécom et la Compagnie Générale de Vidéocommunications ne contenaient pas de clause excluant ou restreignant la fourniture de services de télécommunications, qu’ainsi les demandes des câblo-opérateurs devaient être déclarées irrecevables. 

	France Télécom soutenait qu’en conséquence les dispositions de l’article L.34-4 du code des postes et télécommunications donnant compétence à l’Autorité pour régler les différends relatifs à la mise en conformité de ses conventions ne pouvaient pas s’appliquer en l’espèce.

Confirmant l'analyse de l'Autorité, la Cour d'appel a estimé que "la saisine de l'Autorité (...) était recevable et cette dernière compétente dès lors que la convention en vigueur contenait des restrictions de nature juridique ou technique à la fourniture d'un service de télécommunication et ne permettait pas, en l'état, la fourniture de ce service de télécommunication qui constitue l'accès à Internet".

	L’Autorité a souligné que si ces conventions ne comportaient pas de clause excluant expressément la fourniture de services de télécommunications ou leur apportant des restrictions de nature juridique ou technique, il n’en demeurait pas moins que lesdites conventions ne prévoyaient ni les modalités financières de mise à disposition des capacités nécessaires à la fourniture des nouveaux services, ni les adaptations techniques des réseaux qui devront être réalisées.

b) Les pouvoirs de l’Autorité en matière de règlement des différends

L’article L.36-8 du code des postes et télécommunications donne à l’Autorité le pouvoir de préciser les conditions équitables, d'ordre technique et financier dans lesquelles l’interconnexion ou l’accès spécial doivent être assurés.

Les deux arrêts du 28 avril 1998 confirment par deux attendus de principe les pouvoirs que le législateur a confiés à l'Autorité pour régler les litiges entre opérateurs.

France Télécom soutenait devant la Cour que l’Autorité avait outrepassé ses pouvoirs en prescrivant les modalités pratiques selon lesquelles le propriétaire du réseau devrait réaliser les travaux de mise à niveau du réseau. 

La Cour a répondu à cet argument par un attendu de principe rédigé en ces termes : “l'Autorité est investie du pouvoir d'émettre des prescriptions, voire de prononcer des injonctions de faire ou de ne pas faire, de manière à rendre effective la réalisation des travaux et des prestations nécessaires pour assurer la liberté d'accès au service de télécommunication.”

France Télécom reprochait en outre à l’Autorité d’avoir par ses décisions du 10 juillet 1997, porté atteinte à son droit de propriété et à ses prérogatives contractuelles.

La Cour a précisé que “s’agissant des prérogatives contractuelles, les restrictions qui y sont apportées ont été voulues par le législateur qui, pour des motifs d'ordre public économique, a confié à l'Autorité de régulation, dans l'exercice de prérogatives de puissance publique, la mission d'imposer aux parties qui la saisissent, des décisions exécutoires tranchant leurs litiges sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunication.”

La Cour a ainsi confirmé que l’Autorité pouvait fixer dans ses décisions un calendrier précis pour la réalisation des travaux et prestations nécessaires à l’exploitation des services d’accès à Internet.

L’arrêt rendu le 15 décembre 1998 par la Cour d’appel sur le recours formé par Copper Communications contre la décision de l’Autorité du 15 décembre 1998, précise que “l’Autorité qui agit dans le respect des dispositions du code des postes et télécommunications et de ses règlements d’application, ainsi que le rappelle l’article L.36-6 de ce code, n’a été investie ni du pouvoir d’interprétation des lois et règlements, ni de celui de contrôler la légalité d’un règlement dont l’objet a été précisément d’instituer un mécanisme de contrôle du contenu des services Télétel et des services offerts sur les kiosques télématiques ou téléphoniques.”

La Cour d’appel rappelle de nouveau dans trois arrêts du 16 mars 1999 que “ l’Autorité n’a été investie ni du pouvoir d’interprétation des lois et règlements ni de celui de contrôler la légalité du décret du 25 février 1993; qu’elle n’a pas davantage vocation à apprécier les clauses insérées dans des contrats en application du régime juridique d’exception pour les services en cause ”.

III. - La procédure administrative devant l’Autorité

	1°) La collégialité

	L'article L. 36-1 du code des postes et télécommunications précise que l'Autorité est composée de cinq membres et fixe les règles de leur nomination. Afin d'assurer le principe de collégialité des délibérations, ce même article dispose également que l'Autorité "ne peut délibérer que si trois au moins de ses membres sont présents. Elle délibère à la majorité des membres présents."

	Le règlement intérieur de l'Autorité adopté par la décision n° 97-57 du 26 mars 1997 modifiée précise notamment les règles de fonctionnement du collège (réunion en principe une fois par semaine sur convocation du Président ; ordre du jour arrêté par le Président après avis du Directeur général ; vote à main levée, sauf demande d'un scrutin secret ; non adoption de la délibération en cas de partage des voix, ...).

	Le dernier alinéa de son article 6 dans sa rédaction issue de la décision n° 99-118 du 9 février 1999 indique que "les décisions ou avis adoptés sont signés par le Président de l'Autorité de régulation des télécommunications ou, en cas d'absence ou d'empêchement de ce dernier, par le membre de l'Autorité ayant assuré la présidence du collège, conformément à l'article 2 [présidence par le membre égal plus âgé]".

	Le Conseil d'Etat, dans son arrêt d'assemblée du 26 juin 1998 sur les préfixes à un chiffre, a rejeté le moyen tiré de l'illégalité d'une décision de l'Autorité signée seulement par son Président au motif qu'elle aurait été prise par ce dernier et non par l'Autorité elle-même.

	Le Conseil d’Etat, conformément à la jurisprudence dégagée à propos des décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel signées par son président (CE, 6 mai 1996, SAER "Radio Fréquences Libres") a ainsi indiqué "qu'il ressort des pièces du dossier et notamment des termes de la décision attaquée, que celle-ci a été adoptée par une décision collégiale de l'Autorité de régulation des télécommunications et signée en son nom par son Président ; que, par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que cette décision émane d'une autorité incompétente."

	2°) Le principe du contradictoire

	L'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications dispose que l'Autorité se prononce après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations.

	Le décret n° 97-264 du 19 mars 1997 relatif à la procédure suivie devant l'Autorité et la Cour d'appel de Paris, en cas de différend mentionné à l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications, dispose que l'Autorité donne à chacune des parties connaissances des observations et pièces déposées par les autres parties et fixe, s'il y a lieu, le délai dans lequel il devra y être répondu.

	Le règlement intérieur de l'Autorité prévoit que les parties transmettent à l'Autorité les actes de procédure par lettre recommandée et que le Président les notifie aux parties concernées, également par lettre recommandée.

	La mise en œuvre de ce principe conduit l'Autorité à ne retenir dans ses décisions que les moyens ayant fait l'objet d'un échange contradictoire. Ces moyens sont rappelés dans ses décisions.

	Devant la Cour d'appel, France Télécom reprochait à l'Autorité d'avoir méconnu le principe du contradictoire en se référant dans ses deux décisions du 10 juillet 1997 à un taux de rémunération du capital fixé dans une précédente décision.

	Par ses deux arrêts du 28 avril 1998, la Cour d'appel a jugé que "rien ne s'opposait à ce que l'Autorité tranche le litige, après un examen précis et complet des circonstances de l'espèce, ainsi que des propositions de chacune des parties et en restant dans la fourchette des taux proposés, au vu des éléments objectifs d'un acte administratif publié et particulièrement connu de France Télécom, puisque relatif à l'approbation de son catalogue d'interconnexion."

3°) Les pouvoirs de sanction de l’Autorité et l’article 6 de la  Convention
 Européenne des droits de l’homme

	L’article L.36-11 du code des postes et télécommunications donne à l’Autorité le pouvoir de sanctionner les manquements qu'elle constate, de la part des exploitants de réseaux ou des fournisseurs de services de télécommunications, aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à leur activité ou aux décisions prises pour en assurer la mise en oeuvre.

•	la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1996

	Le Conseil constitutionnel a jugé cette disposition par décision n° 96-378 DC du 23 juillet 1996 conforme à la Constitution. Il a estimé que “la loi peut, sans qu’il soit porté atteinte au principe de la séparation des pouvoirs, doter une autorité administrative indépendante de pouvoirs dans la limite nécessaire à l’accomplissement de sa mission : qu’il appartient toutefois au législateur d’assortir l’exercice de ces pouvoirs de sanction de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis ; qu’en particulier, une sanction administrative de nature pécuniaire ne peut se cumuler avec une sanction pénale.

Considérant qu’aux termes du 3° de l’article L.36-7 du code des postes et télécommunications, l’Autorité de régulation des télécommunications contrôle “ le respect par les opérateurs  des obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables en vertu du présent code et des autorisations dont ils bénéficient et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues aux articles L.36-10 et L.36-11 ” ; qu’il résulte de cette disposition que les infractions aux dispositions législatives et réglementaires afférentes à l’activité d’un exploitant de réseau ou d’un fournisseur de service sont celles liées à l’application du code des postes et télécommunications et des autorisations données aux opérateurs pour leurs activités de télécommunications ; que la loi n’a pas pour effet de permettre à l’Autorité de régulation des télécommunications de sanctionner des infractions à des législations d’une autre nature ; en outre le b du 2° de l’article L.36-11 ne permet d’infliger une sanction administrative de nature pécuniaire que si le manquement concerné n’est pas constitutif d’une infraction pénale”.

•	 La Convention européenne des droits de l’homme

	Les décisions de sanction adoptées par l’Autorité relèvent de la compétence du Conseil d’Etat dont la jurisprudence écarte l’application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales à des autorités administratives qui ne sont pas des juridictions ( CE, Section, 4 mai 1998, société de bourse Patrice Wargny, n° 164 294).

Néanmoins, l'arrêt rendu le 5 février 1999 par la Cour de cassation siégeant en assemblée plénière, précise son interprétation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il confirme l’annulation par la Cour d’appel de Paris de sanctions prononcées par la Commission des opérations de bourse.

La Cour de cassation a précisé que le rapporteur chargé de procéder à une instruction sur les faits dont la Commission des opérations de bourse est saisie, avec le concours des services administratifs, ne peut participer au délibéré d’une décision de sanction, sans méconnaître les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

•	 La procédure de sanction suivie devant l’Autorité

Il convient de préciser qu'à la différence des dispositions législatives et réglementaires applicables à la procédure de sanction suivie devant la Commission des opérations de bourse, l’article L. 36-11 du code des postes et télécommunications et les dispositions du règlement intérieur de l’Autorité n’imposent pas que le rapporteur soit un membre du collège.

	C'est pourquoi, devant l’Autorité, l’instruction du dossier de sanction est confiée à un rapporteur qui ne fait pas partie du collège et ne participe pas au délibéré. L’exigence d’impartialité rappelée par la Cour de cassation  est donc respectée.

	Il convient de préciser que l’Autorité n’a pas encore prononcé de sanctions à l’égard d’un opérateur.

Saisie de demandes de sanctions, l’Autorité a adopté trois décisions de non sanction : 

	- décision n° 98-416 en date du 24 juin 1998, rejetant la demande de France Télécom tendant à ce que soit prononcée une sanction à l’encontre de Télécom Développement.

	- décision n° 98-826 en date du 2 octobre 1998, relative à la demande de Cegetel visant à ce que France Télécom soit mise en demeure de faire cesser certaines pratiques.

	- décision n° 98-555 en date du 22 juillet 1998, rejetant la demande de Copper Communications tendant à ce que soit prononcée une sanction à l’encontre de France Télécom. Copper Communications a formé un recours contre cette décision devant le Conseil d’Etat. ce recours est pendant.

	4°) La motivation des décisions

	Les décisions de règlement des différends ne rentrent pas dans les catégories de décisions administratives dont la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l'amélioration des relations entre l'administration et le public impose la motivation.

	Toutefois, l'article L. 36-8 du code des postes et télécommunications impose à l'Autorité de motiver ses décisions de règlement des différends. Dans chacune de ses décisions, l'Autorité a fait le choix de reprendre l'intégralité des demandes et des moyens invoqués par les parties. En outre, l'Autorité motive de manière précise le raisonnement qui 
justifie sa décision.

IV. - La procédure contentieuse

	1°) L’urgence : sursis à exécution et mesures conservatoires

		a) Le sursis à exécution devant le Conseil d’Etat

	Pour que le sursis à exécution d’une décision administrative soit prononcé par le juge, deux conditions doivent être réunies : existence de conséquences difficilement réparables entraînées par l’exécution de la décision et existence de moyens sérieux de nature à justifier l’annulation de la décision.

	Traditionnellement, la jurisprudence en matière de moyen sérieux est exigeante. Après avoir prononcé le sursis, il était rare que le juge rejette au fond la requête. Un moyen considéré comme sérieux et donc conduisant au sursis à exécution était généralement jugé comme fondé lors de son examen au fond et entraînait l’annulation de la décision, sauf si un élément nouveau était apporté au dossier.

	Dans le cadre du contentieux sur l’attribution des préfixe à un chiffre “E”, le Conseil d’Etat a prononcé le sursis à exécution de deux décisions de l’Autorité admettant deux sociétés à participer au troisième tour de la procédure de réservation du préfixe, estimant que les conditions en étaient réunies.

	Statuant au fond, dans son arrêt d’Assemblée du 26 juin 1998, le Conseil d'Etat a finalement rejeté les requêtes, revenant ainsi sur la tendance antérieure à l’assimilation des notions de moyen sérieux et de moyen fondé. Au cas de l’espèce, compte tenu des enjeux économiques liés à ce contentieux, le Conseil a sans doute préféré suspendre l’exécution des décisions contestées, limitant ainsi les conséquences dommageables qu’auraient entraîné leur annulation au fond.

	b) les mesures conservatoires et le sursis à exécution devant la Cour d’appel

	Le III de l’article L. 36-8 du code des postes et télécommunications dispose que “Les décisions prises par l'Autorité de régulation des télécommunications en application des I et II peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation dans le délai d'un mois à compter de leur notification. Le recours n'est pas suspensif. Toutefois, le sursis à exécution de la décision peut être ordonné, si celle-ci est susceptible d'entraîner des  conséquences manifestement excessives ou s'il est survenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d'une exceptionnelle gravité. Les mesures conservatoires prises par l'Autorité de régulation des télécommunications peuvent, au maximum dix jours après leur notification, faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation. Ce recours est jugé dans le délai d'un mois.”

Le IV de l’article L. 36-8 dispose que “les recours contre les décisions et mesures conservatoires prises par l'Autorité de régulation des télécommunications en application du présent article sont de la compétence de la Cour d'appel de Paris.”

	Ainsi, cet article donne compétence à la Cour d’appel de Paris pour statuer également sur les recours en annulation ou en réformation formés contre les mesures conservatoires prises par l’Autorité.

	Dans le cadre de son recours contre la décision de l’Autorité n° 98-506 du 24 juin 1998, Copper Communications a saisi d’une part le premier président d’une demande de sursis à exécution, d’autre part, le conseiller de la mise en état d’une demande de mesures conservatoires tendant à ce que France Télécom maintienne l'accès à son réseau.

	Par ordonnance du 8 septembre 1998, le premier président a au demeurant rejeté la demande de sursis à exécution au motif que “la décision de l’Autorité ne comporte par elle même aucune exécution, la décision prise par l’Autorité de rejeter une demande de mesures conservatoires, notamment au motif que le différend dont elle est l’accessoire ne relève pas de son pouvoir, n’est pas susceptible de sursis ; que la requête de la société Copper Communnications est, à cet égard, sans objet ; que d’autre part, le premier président de la Cour d’appel de Paris, saisi d’une demande de sursis à exécution, est sans pouvoir pour ordonner accessoirement  ou subsidiairement à cette demande, des mesures conservatoires ou des garanties.”

	Par ordonnance du 19 octobre 1998, le premier président a rappelé que les dispositions relatives au conseiller de la mise en état ne sont pas applicables aux recours formés contre les décisions de règlement des différends rendues par l’Autorité et a en conséquence déclarée irrecevable la demande de mesures conservatoires présentée par Copper Communications devant le conseiller de la mise en état. Le premier président a précisé en outre que “les articles R.11-3 et suivants du code des postes et télécommunications, seuls applicables en l’espèce, ne donnent pas au premier président de la Cour ou à son délégué le pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires.”

	2°) La motivation du recours

	L’article R.11-3 du code des postes et télécommunications dispose que "à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, la déclaration précise l'objet du recours et contient un exposé sommaire des moyens. L'exposé complet des moyens doit, sous peine de la même sanction, être déposé au greffe dans le mois qui suit le dépôt de la déclaration."

	La Cour a fait application de cette règle de procédure qui déroge aux dispositions générale du nouveau code de procédure civile dans ses arrêts du 28 avril 1998 déclarant irrecevables une partie des conclusions additionnelles qui n'avaient pas été soulevées, au moins sommairement, dans la déclaration de recours.

V. - L’articulation du droit de la concurrence et du droit des télécommunications

	1°) Les dispositions communautaires et leur traduction en droit interne

a) En droit communautaire

Les règles de concurrence occupent une place centrale dans la politique européenne des télécommunications. Les directives adoptées sur le fondement de l’article 90-3 du Traité de Rome, base juridique principale de la libéralisation, se combinent avec l’application directe des articles 85 et 86 du Traité qui prohibent les ententes illicites et les abus de position dominante.  

	Afin de définir clairement la relation entre ces règles et la législation sectorielle harmonisée (directives d’harmonisation relatives à la fourniture d’un réseau ouvert adoptées sur le fondement de l’article 100 A du Traité), la Commission a publié en 1991 des lignes directrices concernant l’application des règles de concurrence de la Communauté au secteur des télécommunications (JOCE n° C 233 du 6 septembre 1991, p. 2).

	Plus récemment, la Commission européenne a adopté une communication abordant explicitement la question de l’application des règles de concurrence aux accords d’accès dans le secteur des télécommunications (JOCE n° C 265 du 22 août 1999, p. 2). Cette communication rappelle que les autorités nationales, notamment les autorités réglementaires et les autorités chargées de la concurrence sont tenues de s’opposer aux pratiques ou aux accords contraires au droit communautaire de la concurrence. Elle précise que les entreprises doivent être conscientes du fait que la conformité aux règles de concurrence communautaires ne les dispense nullement d’observer les obligations imposées dans le cadre ONP, et inversement. La Commission estime que “les règles de concurrence et la réglementation sectorielle forment un ensemble cohérent de mesures propres à assurer un environnement de marché libéralisé et concurrentiel dans le secteur des télécommunications de l’Union européenne”.

La même approche a été consacrée en droit interne par la loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996.

	b) En droit interne

Afin de mieux articuler l’application du droit de la concurrence et le droit des télécommunications, le législateur de 1996 a établi un ensemble de règles encadrant le jeu concurrentiel et mis en place un mécanisme de recueil d’avis et d’information entre l’Autorité de régulation des télécommunications et le Conseil de la concurrence. 

1. L’encadrement du jeu concurrentiel

Le législateur a confié au ministre chargé des télécommunications et à l’Autorité de régulation des télécommunications la mission de veiller “à l’exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de télécommunications” (L. 32-1 II 2° du code des postes et télécommunications).

	Les règles visant à préserver une concurrence effective sur le marché sont définies au titre III de l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Il s’agit de l’interdiction des ententes illicites et de l’abus de position dominante ou de l’état de dépendance économique. Ces pratiques anticoncurrentielles ne sont sanctionnées que dans la mesure où elles ont pour objet ou pour effet de fausser la concurrence.

	Les règles visant à préserver une concurrence loyale sont, pour l’essentiel, définies, au titre IV de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Il s’agit de l’interdiction des pratiques restrictives de concurrence telles que la revente à perte, les prix imposés, les refus de vente, le dénigrement, etc... Ces pratiques, constitutives d’une infraction pénale ou seulement d’une faute civile, sont interdites indépendamment de leur effet réel sur le marché.

	Des prescriptions particulières ont été introduites dans le cahier des charges des autorisations des opérateurs autorisés en application des articles L. 33-1 et L. 34-1 du code des postes et télécommunications dans l’intérêt d’un bon exercice de la concurrence. 

	On peut noter citer la clause m) des cahiers des charges qui permet d’imposer des prescriptions particulières aux entreprises en position dominante pour assurer une concurrence loyale.

Les dispositions de l’article L. 33-1 II du code des postes et télécommunications permettent d’imposer aux opérateurs dont le chiffre d’affaires dépasse un certain seuil l’individualisation sur le plan comptable de l’activité autorisée ou la filialisation lorsqu’ils disposent dans un secteur autre que les télécommunications d’un monopole ou d’une position dominante.

Par ailleurs, d’une manière générale, le ministre chargé des télécommunications et l’Autorité de régulation des télécommunications dans le cadre de leur attributions respectives doivent également veiller “à la définition de condition d’accès aux réseaux au public et d’interconnexion de ces réseaux qui garantissent... l’égalité des conditions de concurrence” (L. 32-1 II 2°)

2. La collaboration entre l’Autorité de régulation des télécommunications et 
le Conseil de la concurrence

Le législateur a établi un partage des compétences entre le Conseil de la concurrence, gardien du bon fonctionnement de la concurrence sur le marché, et l’Autorité de régulation des télécommunications investie d’une mission de régulation sectorielle. 

Il convient de souligner d’emblée qu’il n’appartient pas à l’Autorité de sanctionner les prohibitions définies au titre III de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Ses pouvoirs se limitent aux missions définies dans le code des postes et télécommunications. Toutefois, pour éviter tout risque de conflit, le législateur a établi des passerelles entre les deux institutions.

Ainsi, l’Autorité est tenue de saisir le Conseil de la concurrence pour avis pour l’établissement de la liste annuelle des opérateurs puissants (L. 36-7 6°), ainsi que pour la modification de conventions d’interconnexion (L. 34-8). 

En matière de conciliation, le président informe le Conseil de l’engagement de la procédure qui, s’il est saisi des mêmes faits, peut décider de surseoir à statuer. En cas d’échec de la conciliation, le président de l’Autorité saisit le Conseil, si le litige relève de sa compétence (L. 36-9). Il est également prévu que le Président de l’Autorité saisisse le Conseil des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. Il peut recourir à la procédure d’urgence, auquel cas le Conseil dispose de trente jours pour se prononcer (L. 36-10). Antérieurement, seul le ministre de l’économie, en vertu de l’article 11 de l’ordonnance de 1986, était habilité à saisir le Conseil. Le président de l’Autorité peut également saisir le Conseil de tout autre question relevant de sa compétence (L. 36-10). 

De manière symétrique, le Conseil de la concurrence communique à l’Autorité toute saisine entrant dans le champ de compétence de celle-ci et recueille son avis sur les pratiques dont il est saisi dans le secteur des télécommunications (L. 36-10). 

Enfin, il est prévu que le président de l’Autorité informe le procureur de la République des faits susceptibles de recevoir une qualification pénale (L. 36-10).

En pratique, le mécanisme de coopération entre les deux institutions s’est révélé très utile. L’Autorité a saisi le Conseil de la concurrence pour avis à cinq reprises depuis 1997.

•	Avis n° 97-A-19 du Conseil de la concurrence en date du 24 septembre 1997 relatif à une demande d’avis présentée par l’Autorité de régulation des télécommunications en application du 7° de l’article L. 36-7 du code des postes et télécommunications pour l’établissement pour 1998 de la liste des opérateurs puissants ;

•	Avis n° 97-A-27 du Conseil de la concurrence en date du 9 décembre 1997 relatif à une demande d’avis sur le projet du cahier des charges annexé au projet d’arrêté autorisant la société France Télécom à établir et exploiter un réseau de télécommunications ouvert au public et à fournir un service téléphonique au public ;

•	Avis n° 98-A-19 du Conseil de la concurrence en date du 25 novembre 1998 relatif à une demande d’avis présentée par l’Autorité de régulation des télécommunications en application du 7° de l’article L. 36-7  du code des postes et télécommunications pour l’établissement pour 1999 de la liste des opérateurs puissants ;

•	Avis n° 98-A-23 du 16 décembre 1998 relatif à une demande d’avis de l’Autorité de régulation des télécommunications portant sur les problèmes soulevés par la commercialisation du service téléphonique longue distance par des distributeurs ;

•	Avis n° 98-A-24 du 16 décembre 1998 relatif à une demande d’avis de l’Autorité de régulation des télécommunications concernant les conditions des offres sur mesure de France Télécom.

De son côté, le Conseil de la concurrence a sollicité l’avis de l’Autorité à onze 
reprises. Une première série concernait des demandes d’avis adressées au Conseil dans le cadre de sa compétence consultative (article 5 de l’ordonnance du 1er décembre 1986).

•	Avis n° 97-72 en date du 26 mars 1997 relatif à la demande d’avis du Conseil de la concurrence sur la saisine de BT France contre France Télécom et Transpac ;

•	Avis n° 97-111 en date du 14 mai 1997 relatif à la demande d’avis du Conseil de la concurrence de l’Association française des opérateurs privés en télécommunications (AFOPT) sur les questions soulevées au regard du droit de la concurrence à France Télécom par la coexistence au sein d’une même structure juridique et commerciale, d’activités de télécommunications exercées en situation concurrentielle et sous monopole ;

•	Avis n° 98-847 en date du 9 octobre 1998 au Conseil de la concurrence sur la demande du syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour l’électricité et les réseaux de télécommunications (SIPPEREC) relative à un projet de groupement de commandes en vue de la passation d’un marché public de télécommunications ;

•	Avis en date du 29 octobre 1998 au Conseil de la concurrence sur un projet de circulaire du ministre l’intérieur et du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie relative aux interventions des collectivités territoriales dans le secteur des télécommunications ;

•	Avis n° 98-1056 en date du 23 décembre 1998 au Conseil de la concurrence sur la demande d’avis du Ministre de l’économie, des finances et de l’industrie sur l’option tarifaire de France Télécom “Abonnement modéré”.

Une deuxième série concernait des plaintes adressées au Conseil dans le cadre de sa compétence contentieuse (article 13 de l’Ordonnance du 1er décembre 1986).

•	Avis n° 97-96 en date du 23 avril 1997 au Conseil de la concurrence sur la saisine de Cristal Téléphonie contre les tarifs du service “ Modulance international ” de France Télécom ;

•	Avis n° 97-157 en date du 11 juin 1997 au Conseil de la concurrence sur la saisine de Filetech contre le refus de France Télécom de lui communiquer la “ liste orange ” ;

•	Avis n° 99-21 en date du 6 janvier 1999 au Conseil de la concurrence sur la saisine par la société Numéricâble portant sur le fonctionnement de l’accès aux infrastructures de transport de signal audiovisuel par câble de la société France Télécom ;

•	Avis n° 98-383 en date du 3 juin 1998 au Conseil de la concurrence sur la saisine de la société Cegetel relative aux pratiques anticoncurrentielles de la société France Télécom résultant du maintien d’une assiette géographique différente de celle retenue par l’Autorité de régulation des télécommunications comme “zone locale de tri” (ZLT) ;

•	Avis n° 98-341 en date du 13 mai 1998 au Conseil de la concurrence sur la saisine par l’Association française des opérateurs privés en télécommunications (AFOPT) concernant l’offre de France Télécom pour l’accès des établissements scolaires à Internet ;

•	Avis n° 99-145 en date du 12 février 1999 au Conseil de la concurrence sur la saisine et la demande de mesures conservatoires présentée par l’Association française des opérateurs privés en télécommunications (AFOPT) et l’Association des opérateurs de services de télécommunications (AOST) à l’encontre de l’offre tarifaire promotionnelle “Primaliste Longue Distance” de France Télécom.

D’autres demandes d’avis sont en cours d’examen.

L’étroite coopération entre l’Autorité de régulation des télécommunications et le Conseil de la concurrence est une condition indispensable pour assurer la fonction de régulation et celle du contrôle de la concurrence dans ce secteur.

	2°) Le développement de la notion d’installations essentielles

Le droit d’accès à une installation essentielle a été consacré par le droit communautaire et par le droit français de la concurrence sur le fondement des règles prohibant l’abus de position dominante. 

1. La notion d’installations essentielles

En application de la théorie des installations essentielles, une entreprise qui contrôle et exploite une installation (services ou infrastructures) à partir de laquelle elle assure un service ne peut, sans abuser de sa position dominante, refuser sans justification objective l’accès à cette installation à ses concurrents pour exercer leurs activités sur le marché concerné ou accorder l’accès à des conditions discriminatoires. Un tel comportement est prohibé par les dispositions des articles 85 et 86 du Traité et par l’article 8 de l’Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

	La Commission européenne a récemment précisé cette notion dans sa communication relative à l’application des règles de concurrence aux accords d’accès au secteur des télécommunications. Le terme installations essentielles “ désigne des installations ou des infrastructures indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d’exercer leurs activités, et qu’il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables”. 

Afin de déterminer si l’accès peut être exigé en application du droit de la concurrence, la communication précise qu’il sera tenu compte soit d’un éventuel manquement de l’entreprise en position dominante à son obligation de ne pas exercer de discrimination, soit de la réalisation des conditions suivantes :

- 	l’accès à l’installation est essentielle i.e. le refus de l’accès rendrait les activités envisagées impossibles ou gravement et inévitablement contraires à la logique économique ;

- 	la capacité disponible est suffisante ;
 
- 	l’entreprise en position dominante ne parvient à satisfaire la demande, empêche la création de nouveaux produits ou services ou entrave la concurrence sur un marché de produits ou de services potentiels ou existant ;

- 	le demandeur est disposé à payer la redevance, raisonnable et non discriminatoire ;

- 	l’absence de raisons objectives de refuser l’accès.

	Cette communication précise que les conditions d’accès liées au calendrier, à la configuration technique et au tarif doivent faire l’objet d’un examen particulièrement détaillé afin que l’entreprise en position dominante ne les utilise pas dans le but, en réalité, de refuser l’accès.
	
2. 	Les récents développements jurisprudentiels applicables au secteur des 
télécommunications

Dans un arrêt en date du 9 septembre 1997, la Cour d’appel de Paris a fait application pour la première fois de la théorie des installations essentielles en confirmant la décision du Conseil de la concurrence du 3 septembre 1996 qui sanctionnait pour abus de position dominante la société exploitant une hélistation qui entendait appliquer à une entreprise un tarif discriminatoire destiné à l’empêcher d’accéder à l’infrastructure essentielle nécessaire à l’accomplissement du marché sur lequel elle était sa concurrente.

Dans cet arrêt, la Cour d’appel consacre la définition de la notion de “ressources essentielles” dans des termes similaires à ceux de la Commission : “les ressources essentielles désignent des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ ou permettre à des concurrents d’exercer leurs activités et qu’il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables.”

Plus récemment, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt en date 1er septembre 1998, a apporté des précisions sur l’application de cette notion dans le secteur des télécommunications. Le litige portait sur la diffusion par la société France Télécom à l’attention de l’ensemble de ces abonnés d’une brochure jointe à la facture adressée à ses abonnés au téléphone fixe et contenant un message publicitaire relatif au secteur de la téléphonie mobile sur lequel elle est en concurrence avec d’autres opérateurs privés, telles que les sociétés SFR et Bouygues Télécom.

La Cour a jugé que le fichier des abonnés au service public de téléphonie constituait pour France Télécom une facilité essentielle et que l’utilisation de cette facilité “pour une finalité autre que l’exploitation du service de téléphonie fixe créé un grave désavantage dans la concurrence pour les autres opérateurs du marché concerné, dès lors que ceux-ci ne peuvent pas avoir accès aux listes  “orange” et “rouge” que France Télécom s’est interdite de commercialiser et que l’usage de la liste expurgée des quelques 25% des noms qui représentent les abonnés figurant sur ces deux listes, ou celui de listes équivalentes, serait source pour eux de frais très importants”.

Cette jurisprudence montre que, dans la période récente de libéralisation du marché des télécommunications, la notion “d’installations essentielles” joue un rôle complémentaire au droit des télécommunications dans la détermination des obligations des opérateurs en position dominante. Elle pourrait trouver, si les conditions sont réunies, une nouvelle illustration dans le cadre de l’accès à la boucle locale (demande de dégroupage...).

Enfin, l’Autorité de régulation des télécommunications a qualifié “d’infrastructures essentielles ” :

- 	les systèmes de câbles sous-marins, dans une décision portant adoption de lignes directrices relatives aux conditions d’accès aux câbles sous-marins ;

- 	les fichiers d’abonnés au service téléphonique, dans un avis au Conseil de la concurrence, relatif au contentieux entre la société Filetech et la société France Télécom  (qualification reprise par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 98-D-60 du 29 septembre 1998).

Par ailleurs, dans sa décision n° 98-1025 du 18 décembre 1998 relative à un différend entre la société Infosat et la société France Télécom concernant un accès spécial au réseau commuté de France Télécom, l’Autorité a conduit son analyse sur la base de la communication précitée de la Commission.

VI. - La distinction entre communication audiovisuelle et correspondance privée

	Le doit français est marqué par une distinction entre communication audiovisuelle et correspondance privée.

	1°) La fourniture d’un service d’accès à Internet

	France Télécom, dans le différend avec Paris TV câble et la Compagnie Générale de Vidéocommunication, a contesté la recevabilité de la demande de ces sociétés devant l’Autorité, car elle estimait que les services en ligne ou d’accès à Internet que les Câblo-opérateurs souhaitaient proposer relevaient essentiellement de la communication audiovisuelle et ne constituaient pas des services de télécommunications.

	L’opérateur France Télécom avait considéré que ces services “en ligne” (de type “internet”) permettent la mise à disposition du public de signaux, d’écrits, d’images et relevaient donc, à ce titre, de la communication audiovisuelle.

	Dans sa décision n° 97-209 de l’Autorité en date du 10 juillet 1997 se prononçant sur un différend entre Paris TV Câble et France Télécom, l’Autorité a considéré que le service d’accès à Internet envisagé par le câblo-opérateur présentait une nature mixte dans la mesure où :

	- il répondait à la définition du service de télécommunications posée par  l’article L. 32 (6°) du code des postes et télécommunications qui dispose “qu’on entend par services de télécommunications toutes prestations incluant la transmission ou l’acheminement des signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunication. Ne sont pas visés les services de communication audiovisuelle en tant qu’ils sont régis par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée."

	- il avait en particulier pour objet de donner accès à des instruments d’échange de correspondances privées par le courrier électronique. De nombreux services disponibles sur Internet se caractérisent, en effet, par des échanges d’informations entre des points de terminaison identifiés, alors que les services de communication audiovisuelle n’offrent pas les mêmes fonctions d’adressage et d’acheminement.

	L’Autorité a considéré que le service d’accès à Internet qui permet la transmission d’informations entre points identifiés des réseaux, et présente ainsi une nature mixte, relève au moins pour partie des services de télécommunications et non des seuls services de communication audiovisuelle. L’Autorité estime donc qu’un même service peut relever à la fois de la législation audiovisuelle et du code des postes et télécommunications.

	Dans les arrêts rendus le 28 avril 1998, la Cour d’appel de Paris a écarté l’exception d’incompétence de l’Autorité soulevée par France Télécom. Elle a estimé que la fourniture d'accès à Internet relevait d'un service de télécommunications en soulignant que "(...) la technique rend possible l'utilisation des réseaux câblés dans les deux sens :
	- le sens descendant, qui transporte des signaux depuis la tête de réseau jusqu'à l'abonné ;
	- le sens remontant, qui transporte des signaux depuis l'abonné jusqu'à la tête de réseau et au-delà, comme dans le cas d'Internet, réseau mondial d'ordinateurs connectés entre eux qui rend possible la communication entre ses utilisateurs et donne accès à des bases de données (...)."

	De plus, elle a considéré que "dans la directive de la Communauté européenne sur la libéralisation totale des télécommunications et dans les directives communautaires relatives à la fourniture d'un réseau ouvert, les services de télécommunications sont définis comme des services dont la fourniture consiste, en tout ou en partie, en la transmission et/ou l'acheminement de signaux par des réseaux de télécommunications, ces derniers s'entendant des systèmes de transmission et, le cas échéant, de l'équipement de commutation et des autres ressources qui permettent le transport de signaux entre des points de terminaison définis, par fils, par radio, par moyens optiques ou par d'autres moyens électromagnétiques ; que le service d'accès à Internet entre bien dans le cadre de cette définition."

	Cette mixité des services se retrouve également avec les services télématiques.

	2°) La fourniture de services télématiques

	Comme on l’a vu précédemment, l’Autorité, dans la décision n° 98-555 du 24 juin 1998 se prononçant sur un différend entre Copper Communications et France Télécom à propos d’un service offert sur "l’Audiotel", s’est reconnue incompétente car le litige portait sur l’application des recommandations déontologiques du Conseil supérieur de la télématique au contenu du service. Ce litige n’entrait pas dans le champ d’application de l’article L. 36-8 du code des postes et télécommunications.

	L’Autorité considère cependant que les contrats “Audiotel” entre les fournisseurs de services télématiques et l’opérateur historique France Télécom doivent être regardés comme constituant des conventions d’accès à un réseau de télécommunications. 

	Saisie d'un recours, la Cour d'appel de Paris, par un arrêt du 15 décembre, a rejeté intégralement le recours formé par Copper Communications.

	La Cour a en effet estimé que "le litige dont a été saisi l’Autorité ne se rattache pas à un problème d’accès aux services en ligne “Audiotel”, au sens de l’article L. 36-8 du Code des postes et télécommunications, mais tend seulement à remettre en cause les modalités de régulation de ces services.

	Ces modalités sont issus de l’application du décret du 25 février 1993 portant du Conseil supérieur de la télématique et du comité de la télématique anonyme dont l’objet même était d’instituer une procédure permettant que des restrictions soient apportées au principe de la liberté des télécommunications dans le cas des services Télétel et des services offerts sur les kiosques télématiques ou téléphoniques (Minitel ou Audiotel), en fonction de leur contenu, dès lors que celui-ci est de nature à porter atteinte à la protection de la jeunesse."

	Par ailleurs, la décision n° 98-555 en date du 22 juillet 1998, par laquelle l’Autorité a rejeté la demande de Copper Communications tendant à ce que soit prononcée une sanction à l’encontre de France Télécom, illustre à nouveau la distinction qu’il convient de faire entre les services qui relèvent du secteur des télécommunications et ceux qui relèvent de la communication audiovisuelle.

	En effet, Copper Communications, fournisseur de services télématiques, qualifiait les services qu’il offrait de services de télécommunications, au sens de l’article L.32 (6°) du code des postes et télécommunications, et précisait que ces services n’étaient pas soumis à autorisation ou à déclaration. Ce fournisseur de service télématique estimait que France Télécom avait violé obligation de neutralité imposée par les dispositions de l’article L. 33-1 et D. 98-1 du code des postes et télécommunications en refusant de transporter certains types de messages et ne pouvait justifier la résiliation des conventions d’accès par une appréciation du contenu fourni par ses services.

	a) Concernant la convention d’accès au réseau au moyen de laquelle le fournisseur de service télématique fournit “ un service de voyance en différé ” 

	L’Autorité a constaté que ce service permet en effet de mettre à la disposition du public des messages préenregistrés et n’a donc pas le caractère de correspondance privée.

	L’Autorité considère que les constatations ainsi effectuées par le préposé de France Télécom, qui s’est placé dans la situation d’un utilisateur de ce service, n’ont pas consisté à intercepter des messages exclusivement destinés à une ou plusieurs personnes physiques ou morales déterminées et individualisées et donc à violer des correspondances privées.

	La mise à disposition du public du contenu de ce service est, conformément à l’article 2 de la loi du 30 septembre 1986, un service de communication audiovisuelle.

	L’Autorité estime ainsi que France Télécom n’a pas violé son obligation de neutralité et de confidentialité vis-à-vis des messages qu’elle transporte sur son réseau car ce service doit être considéré comme un service de communication audiovisuelle.

	b) Concernant la convention d’accès au réseau au moyen de laquelle le fournisseur de service télématique fournit “ un service de boîtes aux lettres, style mémophone ”

	En premier lieu, l’Autorité note que les constatations ont été faites par France Télécom sur la base d’une publicité relevée dans la presse dont les termes laissaient penser que le service proposé par Copper Communications était interdit sur l’accès télématique permettant d’y accéder.

	L’Autorité estime qu’en procédant à des constatations fondées sur une publicité relevée dans la presse, qui a le caractère d’une communication au public, France Télécom n’a nullement porté atteinte au secret des correspondances.

	En second lieu, l’Autorité constate qu’il est possible pour l’utilisateur de ce service de répondre aux annonces directement dans la boîte aux lettres des annonceurs par l’intermédiaire d’un dialogue en léger différé ou en laissant un message. Ce “ service de boîtes aux lettres, style mémophone ” permet également aux utilisateurs d’envoyer un message à des destinataires non identifiés afin de recevoir la réponse de l’un d’entre eux. Le client ayant recours à ce service n’est pas obligé de s’identifier.

Ce service ne pouvait en aucun cas permettre le déroulement d’une conversation libre, sans contenu prédéterminé, et exclusivement entre les participants.

	Par ailleurs, l’Autorité a rappelé que “ France Télécom est soumise au terme des dispositions du chapitre 3 de son cahier des charges annexé à l’arrêté du 12 mars 1998 [portant autorisation d’établissement et d’exploitation d’un réseau ouvert au public et de fourniture du service téléphonique au public] à une obligation de confidentialité des informations liées aux communications et ne peut à ce titre divulguer les numéros des utilisateurs de ce service ”.

	Il convient de rappeler que la jurisprudence a reconnu l’une ou l’autre qualification (correspondance privée ou communication audiovisuelle) selon les circonstance de l’espèce.

	Ainsi, dans un arrêt du 13 octobre 1992 la Cour d’appel de Paris (affaire Midratel) a considéré que “ les kiosques téléphoniques (service “Audiotel”), mettant à la disposition du public des messages préenregistrés, font partie des services de communication audiovisuelle et se trouvent à ce titre soumis aux dispositions de la loi du 30 septembre 1986. ”. Ces services dès lors ne constituent en aucun cas une correspondance privée .

	A l’inverse, la qualification de correspondance privée a été nettement affirmée à propos de services de téléconvivialité sur le kiosque téléphonique ; l’aspect “correspondance privée” a été jugée prédominant dans cette affaire (Conseil d’Etat du 29 mai 1991, Fédération nationale des radio répondeurs et autres)

	Cette décision n° 98-555 de l’Autorité fait l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat.

VII. - La gestion des ressources rares : numérotation et fréquences

	1°) L’attribution des préfixes à un chiffre “E”

	L’article L.34-10 du code des postes et télécommunications dispose que le plan national de numérotation “garantit un accès égal et simple des utilisateurs aux différents réseaux et services de télécommunications et l’équivalence des formats de numérotation. L’Autorité de régulation des télécommunications attribue aux opérateurs des préfixes et des numéros ou blocs de numéros, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires (...)”

	Le 5° de l’article L.36-7 du même code rappelle que l’Autorité “attribue aux opérateurs et aux utilisateurs” dans le respect des mêmes conditions les ressources en numérotation.

	Dans le contexte de l’ouverture complète à la concurrence du secteur des télécommunications à compter du 1 janvier 1998, la numérotation constitue un élément essentiel notamment pour permettre aux abonnés de boucle locale de choisir leur opérateur longue distance.

	Compte tenu des orientations déjà dégagées en 1996, des contraintes techniques et de celles liées à l’état du plan de numérotation au 1er janvier 1997 ainsi que des résultats d’une consultation publique organisée au 2ème trimestre de 1997, l’Autorité a défini les conditions et les modalités d’attribution des préfixes à un chiffre (préfixe appelé “E”) et à quatre chiffres (préfixes de format 16XY) pour la sélection appel par appel du transporteur longue distance, respectivement dans ses décisions n° 97-196 et n° 97-277 qui ont été homologuées par le ministre.

	S’agissant des préfixes à un chiffre, dont seulement sept valeurs étaient disponibles, l’Autorité a été amenée, compte tenu de la rareté de la ressource à subordonner leur attribution au respect par les candidats d’engagements : être titulaire d’une autorisation nationale d’établissement d’un réseau de télécommunication ouvert au public et de fourniture du service téléphonique au public ; engagements d’établissement progressif de points d’interconnexion par région et d’une infrastructure de transmission longue distance métropolitaine minimum.

	L’Autorité a également défini la procédure d’attribution en prévoyant l’organisation de trois tours, en vue de la sélection des opérateurs attributaires du “E”.

	S’agissant des préfixes à quatre chiffres, compte tenu de la moindre rareté de cette ressource, l’attribution est subordonnée à la seule obligation pour le candidat d’être titulaire d’une autorisation de fourniture du service téléphonique au public. Ces préfixes sont attribués au fur et à mesure des demandes.

	A la suite de l’attribution des deux derniers préfixes à un chiffre disponibles, plusieurs recours en annulation ont été formés invoquant notamment par voie d’exception l’illégalité de la décision n° 97-196 de l’Autorité.

	Le Conseil d’Etat, dans son arrêt d’Assemblée du 26 juin 1998, a été amené à contrôler le respect des principes posés par la loi et plus particulièrement ceux d’équivalence des formats de numérotation, de non discrimination et de transparence

	Le Conseil d’Etat a tout d’abord admis la légalité de la distinction entre les préfixes à un chiffre et ceux à quatre chiffres. Il a noté qu’au moment où l’Autorité a pris sa décision du 16 juillet 1996, le mécanisme de présélection du  transporteur n’était pas encore disponible et “que France Télécom est en position de quasi-monopole sur le marché de la boucle locale et bénéficie en outre d’un mécanisme de sélection par défaut lorsque les usagers composent le préfixe simple “0” de l’opérateur local”. Cette situation de fait et l’objectif de l’Autorité d’assurer une concurrence effective entre l’opérateur historique et les nouveaux opérateurs de télécommunication justifiaient le choix fait du préfixe à un chiffre d’un format équivalent à celui de France Télécom.

	Le Conseil a ensuite considéré que les principes de non discrimination et d’équivalence des formats de numérotation n’avaient pas été méconnus. Il a rappelé que ces préfixes simples ne sont attribués “qu’en contrepartie d’importantes obligations d’investissement qui ne sont pas imposées aux opérateurs qui bénéficient uniquement d’un préfixe à quatre chiffres”.

	En revanche, le moyen tiré du caractère incomplet de la procédure qui aurait constitué une violation du principe de transparence posé par la loi a été écarté par le Conseil d’Etat parce qu’inopérant. 

	Celui-ci a indiqué ainsi “qu’il n’est pas allégué que, lors de cette phase de la procédure, le nombre de candidats satisfaisant à ces conditions ait excédé le nombre de préfixes simples disponibles ; qu’ainsi aucune étape de sélection supplémentaire n’était nécessaire ; que par suite la société requérante ne peut utilement se prévaloir de ce que l’article 3 de la décision précitée du 16 juillet 1997 (...) méconnaîtrait les exigences de transparence énoncées” par la loi.

	Le Conseil d’Etat, fidèle à sa jurisprudence traditionnelle, n’a donc pas suivi son commissaire du gouvernement. Celui-ci proposait de considérer comme illégale la distribution de ressources rares, lorsque le règlement qui régit cette distribution est incomplet, mais seulement dans le cas où la loi prévoit qu’il faut un règlement et où elle précise expressément que ce règlement doit obéir à des principes de transparence et d’objectivité.

	2°) La délivrance des autorisations pour les réseaux UMTS

	Les réseaux UMTS (Universal Mobile Telecommunication System) constitueront les systèmes de télécommunications mobiles de troisième génération, capable d’offrir au grand public des services de type multimédia à débit élevé.

	En effet, le Conseil des ministres de l’Union Européenne a adopté, le 14 décembre 1998 une décision relative à l’introduction de l’UMTS sur son territoire. Cette décision prévoit que : “les Etats membres prennent toutes les mesures nécessaires pour permettre, conformément à l’article 10 de la directive 97/13, l’introduction coordonnée et progressive de services UMTS sur leur territoire le 1er janvier 2002 au plus tard, et mettent en place un système d’autorisations pour l’UMTS le 1er janvier 2000 au plus tard”.

	L’Autorité de régulation des télécommunications a lancé une consultation publique sur ce sujet, afin de mieux apprécier les enjeux de l’UMTS et de définir ses modalités d’introduction en France.
	
	Conformément à la réglementation communautaire et nationale en vigueur, seule la rareté des fréquences peut justifier la limitation du nombre d’autorisations UMTS délivrées. Le V de l'article L. 33-1 du code des postes et des télécommunications prévoit en effet que “le nombre des autorisations peut être limité en raison de contraintes techniques inhérentes à la disponibilité des fréquences. Dans ce cas, le ministre chargé des télécommunications publie, sur proposition de l’Autorité de régulation des télécommunications, les modalités et les conditions d’attribution des autorisations. L’allocation des fréquences doit dans tous les cas permettre d’assurer des conditions de concurrence effective.”

	Ainsi, compte-tenu de la rareté de cette ressource, l’Autorité proposera les conditions que devront remplir les candidats à l'attribution d'une autorisation d'établissement de réseau UMTS.

viii.- les collectivites territoriales et les telecommunications : articulation 
            du droit des telecommunications et du droit des collectivites 
            territoriales

	Le rôle assigné aux collectivités locales n’est pas traité par la loi de réglementation des télécommunications de 1996. La loi se borne, dans le cadre des droits dévolus aux opérateurs de réseaux ouverts au public pour l’installation d’infrastructures et d’équipements sur le domaine public et sur les propriétés privées, à préciser leur fonction de gestionnaire du domaine : délivrance de permissions de voirie sur le domaine public routier ; conclusion de conventions dans des conditions transparentes et non discriminatoires sur le domaine public non routier ; institution de servitudes sur les propriétés privées par le maire au nom de l’Etat (articles L. 45-1, L. 47 et L. 48 du code des postes et télécommunications).

	Les possibilités d’intervention des collectivités locales en matière de télécommunications s’inscrivent donc dans le cadre du droit commun des collectivités territoriales.

	Deux situations sont à envisager : soit l’infrastructure est établie pour les besoins propres de la collectivité, soit elle l’est en vue de sa mise à la disposition des tiers notamment d’opérateurs.

	Dans la première situation, le réseau doit faire l’objet d’une autorisation préalable, délivrée par l’ART, d’établissement de réseau indépendant (article L. 33-2 du code des postes et télécommunications).

	Dans le second cas de figure, si l’infrastructure est passive, aucune autorisation n’est requise au regard du code des postes et télécommunications. Si elle permettait la transmission et/ ou la transmission et l’acheminement de signaux de télécommunications, une autorisation d’établissement et d’exploitation de réseau ouvert au public devait être accordée conformément à l’article L. 33-1 du code des postes et télécommunications.

	En tout état de cause, que l’infrastructure soit passive ou non, la possibilité pour la collectivité de la déployer en vue de son exploitation commerciale doit être analysée au regard de la jurisprudence administrative sur l’interventionnisme des collectivités locales.

	La jurisprudence du Conseil d’Etat sur ce point est nuancée. Si le principe de la liberté du commerce et de l’industrie interdit normalement aux collectivités locales d’exercer des activités concurrentielles, la carence ou l’insuffisance de l’initiative privée justifient l’intervention publique. L’appréciation de cette carence ou de cette insuffisance et donc de la justification de l’intérêt public s’effectue au cas par cas au niveau local, “en raison de circonstances particulières de temps et de lieu”, sous le contrôle du juge administratif. (C.E. 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers)

	Le code des postes et télécommunications charge France Télécom de la fourniture sur l’ensemble du territoire du service universel et des services obligatoires (articles L. 35-1 et L. 35-5). Dans le cadre du service universel, les tarifs doivent être abordables et sont soumis à l’homologation des ministres chargés de l’économie et des télécommunications. Les tarifs des services obligatoires, s’il existe des offres concurrentes, ne sont pas soumis à homologation et sont donc fixés librement.

	Un certain nombre de collectivités territoriales estiment que malgré les obligations auxquelles est soumis France Télécom, une carence (en dehors du service universel et des services obligatoires) ou une insuffisance (notamment par des prix considérés trop élevés ou par l’insuffisance des capacités) de l’offre de certains services de télécommunications peuvent exister et justifier une intervention de leur part.

	Ce sont les raisons pour lesquelles, poursuivant un objectif de développement économique, d’aménagement local et de fourniture de nouveaux services à la population, des collectivités ont développé des projets d’implantation d’infrastructures de télécommunications. Certaines délibérations des collectivités approuvant ces projets de déploiement d’infrastructures font actuellement l’objet de recours contentieux. Il y a quelques jours, le tribunal administratif de Nancy a annulé les délibérations de la communauté urbaine du grand Nancy relative à l'établissement d'un réseau métropolitain de télécommunications.

	Dans le cadre juridique actuel, les possibilités d’intervention des collectivités s’avèrent donc d’une mise en oeuvre délicate. 

	Le Premier ministre, lors de sa conférence de presse du 19 janvier 1999, à l’issue du comité interministériel pour la société de l’information a déclaré notamment que “les collectivités locales doivent pouvoir en cas de carence des acteurs du marché, installer des infrastructures modernes et les mettre à la disposition des opérateurs des télécommunications. Mais elles n’ont pas vocation à devenir elles-mêmes des opérateurs de réseaux de télécommunications ouverts au public.”

De même, dans son intervention à l’occasion de la Fête de l’internet du 17 mars dernier, il a précisé la position du Gouvernement en déclarant que “ les technologies de l’information peuvent contribuer au développement équilibré de notre territoire. Le Gouvernement est favorable aux initiatives des collectivités locales en ce domaine. Je profite de la présence de nombreux élus, nationaux et locaux, ce soir, pour vous dire que le Gouvernement rendra public cette semaine, l’avis du Conseil de la concurrence qui souligne l’avis positif de vos initiatives et en précise les conditions. J’avais indiqué que le Gouvernement étudierait rapidement les modifications à apporter aux textes en vigueur : nous avons décidé de proposer au Parlement d’amender la loi d’aménagement et de développement durable du territoire, afin de conférer une meilleure sécurité juridique aux collectivités locales ”.

* * *
*

COMPTE RENDU DES ENTRETIENS DU 23 MARS 1999

Introduction
Jean-Michel HUBERT
Président de l’Autorité.

Je remercie toutes les personnes qui participent à cette deuxième rencontre consacrée au “ droit des télécommunications : bilan et perspectives ”. 

Quelques mots, tout d’abord, de présentation des “ Entretiens de l’Autorité ” : l’objectif de cette manifestation est de développer un programme de réflexion sur des thèmes essentiels pour l’avenir du secteur des télécommunications et sa régulation. 
La première réunion animée par Dominique Roux s’est tenue le 21 janvier 1999 sur le thème “ Le marché des télécommunications en Europe et en France 1999-2000 ” avec le concours d’analystes financiers français et européens.
Sont envisagées quatre à cinq rencontres par an. 

Notre rencontre d’aujourd’hui a vocation à faire le point sur le droit des télécommunications après deux ans d’application de la loi de réglementation des télécommunications du 26 juillet 1996. Elle sera animée par Pierre-Alain Jeanneney, Directeur général de l’Autorité.

Je remercie les intervenants qui participent à cette deuxième rencontre :
- Madame Marie-Dominique Hagelsteen, conseiller d’Etat, Présidente du Conseil de la 
   concurrence, 
- Maître Martine Lombard, Professeur agrégé des facultés de droit, Avocat à la Cour,
- Monsieur Guy Canivet, Premier Président de la Cour d’appel de Paris, 
- Monsieur Jacques Fournier, conseiller d’Etat et ancien Secrétaire général du gouvernement.

Pour ouvrir brièvement cette séance, je voudrais évoquer quelques aspects de la vie de l’Autorité à travers son actualité qui a pu s’exprimer dans des dossiers qui marquent le temps présent et qui vont nous occuper dans les mois qui viennent. 

•	Eléments d’actualité 

Trois sujets méritent l’attention. 

 La distribution
 
Compte tenu de l’importance croissante de la distribution dans le secteur des télécommunications, nous avons récemment exprimé notre analyse à travers deux documents complémentaires : 
L’intervention de distributeurs tiers fait partie des dispositions inscrites dans les licences. Il appartient cependant à l’Autorité de s’assurer que l’utilisation de cette possibilité ne met pas en cause le respect par les opérateurs de leurs obligations à l’égard des consommateurs. 
L’ART se prépare donc à publier des lignes directrices établissant la synthèse des règles applicables en la matière. Ce projet est à l’heure actuelle soumis à consultation publique. 
Parallèlement et au regard de l’intention exprimée par France Télécom de recourir à des distributeurs extérieurs pour commercialiser son service téléphonique longue distance, j’ai donné un accord de principe à ce projet, mais j’ai simultanément précisé les dispositions tarifaires, comptables et techniques que l’opérateur historique devrait mettre en œuvre préalablement à l’engagement de cette opération. 
Ces dispositions sont à la mesure de l’impact potentiel de la grande distribution française sur la dynamique commerciale des différents opérateurs.

Les appels entrants 

Le développement impressionnant que connaissent les services mobiles depuis quatre ans se poursuit. A la fin de février 1999, on compte 12 millions d’abonnés, avec une croissance mensuelle qui reste élevée, de l’ordre de 400 000 unités supplémentaires en janvier et février. 
Dans ce contexte, la question des appels d’un téléphone fixe vers un téléphone mobile prend une importance accrue tant pour les utilisateurs que pour les opérateurs. 
Nous avons pris l’initiative le 12 février d’ouvrir une table ronde avec ces derniers dans le cadre d’une réflexion d’ensemble qui s’articule en plusieurs points : 
- la mise en question des pratiques de reroutage par l’international ; 
- l’introduction de la concurrence sur le segment des appels fixes vers mobiles par la sélection du transporteur ;
- l’évolution du régime d’interconnexion vers une mise en conformité avec le droit commun ;
- et naturellement le niveau des tarifs des appels entrants. Ces tarifs qui sont aujourd’hui de l’ordre de trois francs par minute en heure pleine, ont, à mon sens, vocation à baisser à l’initiative des opérateurs qui les déterminent. 
Cette baisse ne doit mettre en cause ni l’effectivité ni l’équité d’une concurrence qui marque le dynamisme de ce marché.
L’arbitrage rendu le 1er mars 1999 sur un différend entre SFR et France Télécom s’inscrit dans cette démarche globale que nous poursuivons activement.

Internet 

L’ART a été sollicitée par le gouvernement pour tenter de trouver une solution qui améliore rapidement les conditions tarifaires de l’accès à l’Internet. C’est dans cette perspective que nous conduisons une concertation très ouverte avec tous les acteurs. A l’issue d’un premier débat, les points suivants ont recueilli un large accord :
- les solutions tarifaires proposées devront tenir compte de la part de l’Internet dans les communications locales, part qui ne peut plus être considérée comme marginale et qui connaît un rapide développement. 
Elles devront favoriser la croissance de l’usage d’Internet à des fins économiques, culturelles et sociales.
- la nécessité d’améliorer à court terme la tarification de l’accès à l’Internet ne dispense nullement de rechercher et de proposer des solutions structurelles favorables à moyen terme aux utilisateurs.
Le développement de la concurrence sur la boucle locale est indispensable pour diminuer les tarifs, améliorer la qualité et diversifier l’offre.

Une seconde réunion a eu lieu le 12 mars et a été consacrée à l’examen d’une proposition demandée à France Télécom. Compte tenu des observations faites par l’ensemble des acteurs, l’ART poursuit l’examen du dossier pour parvenir à une solution recueillant un large assentiment.

Par delà la baisse immédiate des tarifs, le dynamisme de l’Internet repose sur la diversité et la multiplicité des acteurs, notamment des fournisseurs d’accès. Son développement ne répondra à l’attente formidable des utilisateurs que dans un marché vivant, ouvert et concurrentiel, garantissant à tous l’accès le plus large aux différents opérateurs de télécommunications.

Ces trois dossiers présentent plusieurs caractéristiques communes : 
- tout d’abord par l’ampleur des enjeux qui s’y attachent. Ils déterminent pour partie les conditions de développement dans des segments considérables du marché. 
- ils placent le consommateur au cœur du débat qu’il s’agisse de la nature du service, de la qualité ou de son prix ;
- enfin, ils soulignent l’importance des règles de la concurrence qui sont là pour permettre à tout opérateur d’exprimer sa capacité d’initiative et de faire bénéficier les consommateurs des améliorations notamment tarifaires qu’ils sont en droit d’attendre.

L’objectif de la régulation est bien de permettre l’exercice d’une concurrence durable au bénéfice du consommateur en vue d’assurer pour le marché une concurrence également durable et partagée par de multiples acteurs. 

Toutes ces questions prennent place dans le cadre de la régulation qui s’inscrit elle-même dans le droit, droit des télécommunications mais aussi droit de la consommation, droit de la concurrence. C’est dans ce cadre, dans l’application du droit et dans son contrôle par le juge, que l’ART puise la légitimité de ses décisions. Mais la régulation s’établit sur des données techniques, économiques et juridiques souvent indissociables.

La régulation c’est cette complémentarité nécessaire, parfois difficile entre l’application rigoureuse du droit et le pragmatisme qu’appelle la prise en compte du marché.

•	 Programme de travail

L’équilibre recherché se retrouve dans la volonté de concertation de l’ART poussée aussi loin que possible, qui se traduit par un programme de consultations qui va marquer les prochains mois. 

J’en citerai quelques unes. 

* Tout d’abord, la consultation publique en cours sur l’UMTS (troisième génération de mobiles) engagée le 19 février dernier et destinée à cerner les enjeux de l’UMTS en termes de services et de marchés. En effet, des interrogations subsistent sur deux questions majeures, à savoir quel sera le marché de l’UMTS et son rythme de développement. Elle porte également sur les conditions qu’il convient de retenir pour l’attribution des futures licences UMTS (en terme de calendrier, de critères de sélection des candidats...).

* Ensuite, la téléphonie sur Internet. L’émergence de ce nouveau service suscite de nombreuses interrogations tant du point de vue de son insertion dans le cadre juridique actuel que de son ampleur économique. 
Ainsi on peut travailler sur trois axes de réflexion : la définition du service téléphonique ; le régime juridique applicable au service téléphonique (le régime de l’autorisation devra-t-il être appliqué à la téléphonie sur Internet) ; l’avenir de la téléphonie sur Internet enfin, qui offre aujourd’hui des perspectives attractives en terme d’évolution tarifaire. L’économie de la téléphonie sur l’Internet doit néanmoins s’analyser non seulement au niveau des tarifs mais également au niveau de la qualité de service permise par cette technologie. 
C’est pour tenter d’apporter des réponses à ces questions que l’appel à commentaires à été lancé. 

 * Enfin, le dégroupage de la boucle locale
En ce qui concerne l’introduction de la concurrence sur la boucle locale, des travaux de réflexion et de concertation approfondis sont engagés. Sans préjuger de la nature des solutions qui seront retenues à l’issue de la consultation publique en préparation, je souligne que nous nous attachons à en définir les enjeux non seulement au regard de la fourniture du service téléphonique sur la boucle locale, mais en tenant compte des possibilités offertes par les techniques dites xDSL qui permettent d’améliorer le débit des lignes d’abonnés. 
La Commission consultative des réseaux et services de télécommunications a approuvé récemment deux rapports préparatoires, l’un technique, l’autre économique. Nous allons donc pouvoir lancer très prochainement cette consultation.

Ce dossier m’apparaît essentiel et je suis conscient que des solutions doivent être dégagées rapidement car il conditionne le développement de l’Internet qui représente 13% du trafic local en 1999 et pourrait, selon les opérateurs, représenter environ la moitié de ce trafic d’ici quatre ans. Le dégroupage fait partie des questions qui ont été laissées à l’initiative des Etats membres. De ce fait, il varie d’un pays à l’autre. L’Allemagne l’a inscrit dans sa législation et le met en œuvre, l’OFTEL vient de lancer une consultation publique sur le sujet.
La question a vocation à être inscrite à l’ordre du jour des révisions des directives qui vont commencer dans quelques mois. La consultation publique permettra à la France de contribuer positivement à cette évolution. 

En conclusion, il appartient à l’ART d’apporter au marché des éléments de visibilité dans la stabilité du cadre juridique. Ce cadre juridique doit-il ou devra-t-il évoluer ? Vos commentaires d’aujourd’hui contribueront à cette réflexion.
Pour ma part, j’ai lu l’éloge prononcé par Jean-François Deniau à l’occasion de la réception du Doyen Vedel à l’Académie française. Il concluait son discours en disant que “ le droit est un temple jamais achevé et d’autant plus vivant qu’il ne l’est pas ”.
Il y a là une introduction immortelle et bien vivante au débat d’aujourd’hui, et s’il ne s’achève jamais, soyez assurés que nous serons heureux de le poursuivre avec vous tous.

Actualités du droit des télécommunications

Pierre-Alain JEANNENEY,
Directeur général de l’Autorité

Lorsque nous avons choisi cette date pour les seconds entretiens de l’Autorité, je ne pensais pas que l’actualité juridique nous servirait aussi bien. En effet, depuis une semaine, plusieurs juridictions françaises ont rendu en cette matière de droit des télécommunications des arrêts et des décisions qui nous intéressent très directement. 

* Tout d’abord, dans un arrêt du lundi 15 mars 1999, la Cour d’appel de Paris, statuant sur un recours de France Télécom a confirmé une décision du Conseil de la concurrence, après avoir recueilli l’avis de l’Autorité. Celui-ci avait fait droit à une demande de mesures conservatoires présentée par Numéricâble à l’encontre de France Télécom. Or, il semble que le Conseil de la concurrence ordonne rarement de telles mesures conservatoires. En l’espèce, il s’agissait de savoir si France Télécom pouvait augmenter fortement le montant de la redevance audiovisuelle versée par Numéricâble à France Télécom pour l’usage de ses réseaux. Ce litige nous intéresse directement dans la mesure où l’économie du câble forme un tout.
 
* La Cour d’appel encore, s’est prononcée le mardi 16 mars par trois décisions confirmant des décisions de l’Autorité dans des règlements de litiges opposant France Télécom à des fournisseurs de services télématiques. Dans ces litiges, l’ART a dénié sa compétence en estimant qu’il ne s’agissait pas de litiges d’interconnexion mais qu’il s’agissait de litiges régis par un décret de 1993 auquel la loi de réglementation des télécommunications n’avait pas apporté de changement.

* Le jeudi 18 mars, un jugement important du tribunal administratif de Nancy a donné raison à France Télécom dans un litige l’opposant à la Communauté urbaine du grand Nancy. La question posée était celle de la capacité des collectivités territoriales à intervenir en matière de télécommunications. Le tribunal a annulé deux délibérations de la communauté urbaine qui prévoyaient la réalisation d’une boucle en fibre optique destinée à relier les entreprises de l’agglomération, en estimant que la communauté urbaine avait méconnu le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Cette affaire n’est pas finie puisque la Communauté urbaine a annoncé son intention de faire appel de ce jugement, et le Gouvernement l’adoption de dispositions législatives en ce domaine.

* Enfin, hier, en séance publique, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur un recours de France Télécom contre le décret sur l’interconnexion du 3 mars 1997. Les conclusions du Commissaire du gouvernement portées à notre connaissance concluent à l’annulation très partielle du décret, des dispositions transitoires de son article 2 et du deuxième alinéa de l’article D.99-13 du code des postes et télécommunications, qui fixe les conditions dans lesquelles les comptes de France Télécom doivent être audités afin de permettre l’appréciation des coûts.

Ces différentes affaires montrent que l’Autorité doit prendre des décisions avec le souci et la volonté de s’inscrire dans la règle de droit, mais en même temps que, par ses actes réglementaires ou décisions individuelles, l’Autorité contribue à produire de la norme.

La tâche est difficile parce que nous devons appliquer des textes français de transposition des directives européennes, textes français qui sont parfois antérieurs aux directives, ou des directives qui ne sont pas toujours d’une lecture cristalline. Nous essayons donc de mettre en œuvre le principe de l’effet direct, quand il s’applique, ou la théorie de l’interprétation conforme, bref, d’imaginer des solutions qui soient respectueuses à la fois du droit français et communautaire.

Une deuxième source de difficulté vient du fait que des questions inédites surgissent. La commercialisation indirecte, la téléphonie sur IP, le dégroupage, tous sujets non envisagés par le législateur de 1996. Plus le temps passe, plus des problèmes nouveaux apparaissent, sous l’effet de la technologie et de l’imagination créatrice des opérateurs, et nous devons les traiter dans notre cadre juridique.

La dernière difficulté se rencontre lors de l’exercice de notre compétence pour trancher des différends. Cette activité n’est pas juridictionnelle mais elle est soumise à des règles quasi-juridictionnelles telles que le principe du contradictoire. Dans ce cas, le régulateur est soumis à une double exigence : respecter les règles de droit et de procédure et ne pas renoncer à sa fonction de régulation. Or, la régulation signifie, pour une part au moins, décisions concertées, pragmatiques, évolutives, éventuellement révisables, et donc adaptées aux circonstances de temps et de lieu. La question est de savoir comment concilier dans le cadre des règlements de litiges, le respect des règles de procédure et ce qui fait la mission spécifique du régulateur qui n’est pas une autorité juridictionnelle. 

Voilà les quelques réflexions que je voulais vous livrer en introduction. Je passe maintenant la parole à Marie-Dominique Hagelsteen qui va nous exposer ce qu’est la jurisprudence du Conseil de la concurrence en matière de droit des télécommunications. 

Marie-Dominique Hagelsteen
Présidente du Conseil de la concurrence

	Le président Jean-Michel Hubert m’a attribué le redoutable privilège d’intervenir la première dans ces entretiens. Je vais essayer de m’acquitter au mieux de cette tâche. Je le ferai du seul point de vue du droit de la concurrence. J’orienterai ma brève présentation autour de trois observations : 
     - tout d’abord, clairement le droit de la concurrence fait partie intégrante du droit   
       des  télécommunications ;
	- la seconde consiste à constater que pour autant, il n’y pas un droit de la 
     	  concurrence spécifique aux télécommunications ;
	- enfin, il s’agira de démontrer comment au-delà de cas d’applications précis et au-
	  delà du droit des télécommunications proprement dit, le droit de la concurrence 
	  contribue à dresser peu à peu le paysage concurrentiel dans lequel doit se 
	  développer le droit des télécommunications. 

Le droit de la concurrence constitue une partie essentielle du droit des télécommunications 

Pour le vérifier, il suffit de lire la loi du 26 juillet 1996. Le droit de la concurrence constitue une référence permanente de la loi affichée dès son article 2 “ le ministre chargé des télécommunications et l’Autorité veillent (…) à l’exercice au bénéfice des utilisateurs d’une concurrence effective et loyale entre les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de télécommunications (…), ainsi qu’à l’égalité des conditions de concurrence ” dans la définition de conditions d’accès aux réseaux ouverts au public et de l’interconnexion de ces réseaux.
Par ailleurs, les cahiers des charges applicables tant à l’établissement et à l’exploitation des réseaux ouverts au public qu’à la fourniture de services téléphoniques doivent prévoir “ les conditions nécessaires pour assurer une concurrence loyale ”. Il en est de même du régime de l’interconnexion prévu par l’article L34-8 et de nombres d’autres dispositions de la loi qui font référence à des conditions objectives et non discriminatoires, ce qui est un langage bien connu du droit de la concurrence. 
Enfin, le législateur a prévu de manière très précise les liaisons qui doivent s’instaurer entre l’Autorité et le Conseil de la concurrence. Certaines de ces liaisons sont obligatoires, à l’instar de l’application de l’article L36-7, 7° relatif à la définition des opérateurs exerçant une influence significative sur un marché pertinent de télécommunications. D’autres sont facultatives et prévoient des consultations mutuelles. A ce titre, je crois que je peux témoigner ici, en présence des membres de l’Autorité, de ce que ces relations existent, sont fréquentes et se déroulent harmonieusement dans le respect des compétences de chacun. Elles donnent lieu à des échanges fructueux, qui sont pleinement justifiés par la complexité et l’importance des questions que pose la mise en œuvre de la Loi de réglementation des télécommunications. De ce point de vue, ces dispositions me paraissent exemplaires et pourraient utilement servir de modèle pour d’autres secteurs économiques en voie de dérégulation. 

Il n’y a pas de droit de la concurrence spécifique au secteur des télécommunications 

Le Conseil de la concurrence a appliqué assez naturellement et facilement au secteur des télécommunications ses concepts les plus traditionnels.

Sur le problème général de l’ouverture à la concurrence d’un marché ou de l’exercice d’activités concurrentielles par un opérateur économique disposant par ailleurs d’une situation de monopole, le Conseil de la concurrence, avant même que la question de la situation de France Télécom ne lui soit posée, avait défini dans un certain nombre d’avis à propos de la SNCF, EDF ou de la Poste les risques d’une telle situation pour la concurrence. Il avait, dans un avis du 27 mai 1997, qualifié France Télécom “ d’opérateur historique qui gère une facilité essentielle, assure une mission de service public, bénéficie de l’image associée à ce service public ” et avait souligné l’imbrication au sein de la même entreprise de différentes activités ainsi que les problèmes soulevés par ces imbrications.

•	Les outils opérationnels

Dans ce cas le droit de la concurrence dispose pour procéder à ces analyses, d’outils opérationnels qu’il a pu appliquer au secteur des télécommunications.
C’est le cas pour la définition du marché pertinent (deux avis ont été rendus à l’Autorité sur le fondement de l’article L36-6 7°). Sur ce fondement, le Conseil a défini un marché de l’interconnexion et des marchés de détail dans lesquels il distingue encore le marché de la téléphonie entre points fixes et le marché de la téléphonie mobile.

Les notions de position dominante et d’abus de position dominante sont au cœur de la problématique d’un marché sous monopole qui s’ouvre à la concurrence. On retrouve cette notion dans un grand nombre d’avis ou de décisions rendues dans le secteur des télécommunications depuis deux ans.

La notion d’infrastructures essentielles est également déterminante lorsqu’on se trouve en présence d’une activité qui s’exerce à partir de réseaux. L’infrastructure essentielle se définit comme “ une installation indispensable à l’exercice d’une activité et pour laquelle il n’existe pas d’autres alternatives techniques accessibles dans des conditions économiques raisonnables ”. 
Le Conseil de la concurrence a pour le secteur des télécommunications fait peu d’applications positives de ce principe même s’il en a souvent parlé. En effet, le plus souvent, la détection d’une position dominante suffit, alors que la qualification d’infrastructures essentielles est plus exigeante.
La question a été abordée dans la décision concernant les fichiers d’abonnés et plus récemment dans l’affaire Numéricâble déjà citée. 

Enfin, le Conseil de la concurrence n’a eu aucun mal à identifier dans ses analyses les risques inhérents à une position dominante qu’il s’agisse de subventions croisées ou de prix prédateurs. Rien de spécifique au droit des télécommunications. 

Quant à la manière de prévenir ces risques, le Conseil a également rappelé qu’il convient d’assurer la transparence comptable et financière de chaque activité, qu’il faut insister sur la nécessité d’avoir la comptabilité analytique la plus fiable possible, et enfin, qu’il est opportun de filialiser les différentes activités, seule manière d’assurer la transparence et le contrôle effectif des comptes. 

•	Les pratiques déjà condamnées

Les pratiques déjà relevées ou condamnées par le Conseil sont le plus souvent relatives à des abus de position dominante. Là aussi leur mise en évidence relève d’analyses tout-à-fait classiques. Par exemple, est condamnable le fait de consentir des avantages sur le secteur dominé pour stimuler une activité sur le secteur concurrentiel (affaire Transpac) et, plus largement, toute offre groupée liant les activités exercées sur ces deux secteurs. Sont vues aussi avec suspicion les pratiques tarifaires d’une entreprise en situation dominante, soit qu’elles consistent en des propositions de prix tellement basses qu’elles découragent tout nouvel entrant d’accéder au marché (affaire de l’Internet à l’école), soit qu’elles consistent en hausse massive à l’égard d’un partenaire dépendant (affaire Numéricâble).

Enfin, il est clair que toute pratique qui tend à protéger le marché sur lequel on est en position dominante et qui prennent appui sur celui-ci est susceptible d’être condamnée. Il en est ainsi des remises de fidélité, de toute offre comportant des rabais rétroactifs, des durées de contrat excessives, par exemple, qui sont de nature à figer des situations existantes et à empêcher l’entrée de nouveaux acteurs.

Enfin, je voudrais insister sur le troisième point de mon intervention.

Le Conseil de la concurrence intervient dans le droit des télécommunications pour contribuer à dresser le cadre concurrentiel dans lequel les activités de télécommunications devraient se développer.

Ce rôle du Conseil de la concurrence se fait grâce à son activité consultative préventive qui est d’une grand utilité dans le cas d’un secteur très mouvant.
A cet égard, le Conseil a rendu en 1998 un certain nombre d’avis qui méritent de retenir l’attention. Ils font intervenir dans le paysage des télécommunications d’autres acteurs que les opérateurs de télécommunications proprement dits, et dont le rôle peut être décisif dans le développement de la concurrence dans le secteur. 
Je pense aux collectivités locales (deux avis) et à l’avis concernant la possibilité pour la grande distribution de commercialiser des communications longue distance. Dans tous ces cas, le Conseil s’était attaché à définir quelles étaient les conditions de l’équilibre concurrentiel que devraient atteindre de telles interventions.

Il me semble important de se rendre compte que ces avis permettent de prendre du recul par rapport à des pratiques déterminées et d’essayer de voir comment un environnement peut devenir concurrentiel.

En conclusion, peut-on dresser des perspectives pour le secteur des télécommunications  ? Il me semble en tout cas que l’on peut avoir, sur la base de l’œuvre jurisprudentielle et consultative du Conseil de la concurrence, une idée assez claire de ce qu’impose aujourd’hui aux acteurs du secteur des télécommunications le droit de la concurrence. 
Je vous remercie. 

Martine LOMBARD
Professeur agrégé des Facultés de droit.

Le sujet qui va être traité est celui de l’accès dégroupé à la boucle locale, c’est-à-dire plus simplement l’accès de l’opérateur à l’abonné final par l’utilisation de la partie locale du réseau de l’opérateur historique.
J’ai délibérément utilisé une formule assez générale car je crois qu’il ne faut pas confondre l’objectif, qui est l’accès à l’utilisateur final, et le moyen, qui pourrait être la fourniture de la paire de fils de cuivre.
L’une des difficultés du sujet tient à la rapidité des évolutions technologiques. Il ne faut donc pas assimiler à l’objectif un moyen qui est pertinent aujourd’hui, mais qui peut être dépassé demain. 

Pourquoi avoir choisi un sujet apparemment si austère ? 
Essentiellement pour deux raisons : 
- tout d’abord, parce que, économiquement, ce sujet présente des enjeux essentiels pour que la concurrence s’instaure effectivement en droit des télécommunications ;
- ensuite parce qu’il m’a paru exemplaire par la méthodologie qu’il requiert et surtout par la collaboration qu’il nécessite entre juristes, techniciens et économistes. 

Pourtant, la question ramenée à l’essentiel est relativement simple. Comment faire pour accéder à l’utilisateur final compte tenu du coût que représentent les dernières centaines de mètres de fil, qui ne peuvent être amorties que grâce à un grand nombre d’abonnés ?
En termes économiques, il s’agit de créer un accès permettant d’offrir à l’utilisateur final tout un bouquet de services (trafic local et longue distance, services à valeur ajoutée…).

•	Les différentes modalités d’ouverture de la boucle locale

Le dégroupage n’est que l’une des solutions possibles pour rendre effective la concurrence sur la boucle locale. D’autres voies peuvent être envisagées telles que :

- l’offre de prestations téléphoniques sur le réseau câblé, ce qui suppose certains travaux d’activation de la voie remontante, alors que l’utilisation du réseau câblé pour la télévision par câble repose sur la voie descendante. Or, l’une des difficultés tient à la différenciation qui existe entre le propriétaire du réseau (France Télécom) et l’exploitant du service sur le réseau câblé. Il n’est donc pas nécessairement acquis que le propriétaire ait le goût de faire rapidement les travaux qui permettraient d’offrir des prestations qui le concurrenceraient directement sur son activité principale (malgré plusieurs décisions de l’Autorité confortées par un arrêt de la Cour d’appel du 28 avril 1998).

- l’utilisation de la boucle locale radio. Mais les technologies ne semblent pas encore mûres et seules des expérimentations sont en cours, qui devraient se poursuivre jusqu’à la fin de l’année.

- le déploiement d’un réseau de fibre optique par une collectivité locale par exemple, qui le mettrait à disposition de grands établissements scientifiques mais aussi des entreprises, et ceci pour inciter les entreprises à se maintenir sur le territoire de la Commune qui offre cette prestation. Néanmoins le Tribunal administratif de Nancy par un jugement déjà cité, vient de mettre provisoirement un terme à cette concurrence nouvelle en se fondant sur la loi de 1791 sur la liberté du commerce et de l’industrie et la jurisprudence classique du Conseil d’Etat Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers de 1930. Selon cette jurisprudence, une Commune ne peut intervenir en matière économique que s’il y a défaillance de l’initiative privée. Or, dans notre domaine, il n’y a pas défaillance de l’initiative privée puisque France Télécom est là. Il est vrai que dès les années 60, le Conseil d’Etat avait assimilé l’insuffisance qualitative à l’insuffisance quantitative et avait considéré que des communes pouvaient intervenir pour abaisser le prix de certaines prestations. Mais apparemment, même si je ne dispose pas encore du texte du jugement, le Tribunal de Nancy n’a pas voulu emprunter cette voie. 
Il faudra donc sans doute qu’un texte soit adopté. Le Premier Ministre a d’ailleurs indiqué son intention de conforter la sécurité juridique des collectivités locales qui souhaiteraient investir dans des infrastructures non activées. Il ne s’agit pas, évidemment, de faire des collectivités locales des opérateurs de télécommunications sur le réseau ouvert au public.

Lorsque l’on constate les limites de ces autres solutions, il ne reste d’autre choix que de revenir au sujet qui est l’accès dégroupé à la boucle locale ou encore l’accès au réseau filaire de l’opérateur historique. Ce soir je ne vais faire qu’évoquer des problématiques et je tiens à souligner que je n’interviens au nom ni d’opérateurs ni du régulateur. 

•	Le dégroupage de la boucle locale : un sujet exemplaire par la collaboration qu’il requiert entre juristes et économistes

Le juriste possède des armes puissantes, car dire le droit c’est dire ce qui doit être, et le régulateur dispose de ce pouvoir de dire le droit, au moins à travers son pouvoir de règlement des différends et cela sous le contrôle du juge. 

Pour cela, le juriste dispose d’une palette d’instruments que fournissent la législation des télécommunications et le droit de la concurrence :  
* en premier lieu, les directives communautaires en matière de télécommunications.
La démarche est assez décevante car les directives “ interconnexion ” ne traitent pas expressément de l’interconnexion appliquée à l’accès à la boucle locale. A ce stade, cette question semble devoir être intégrée dans une prochaine directive cette année. Mais en l’état, les autorités communautaires semblent considérer qu’en vertu du principe de subsidiarité, cette question relève du droit national. 
* tournons nous dès lors vers le droit national. 
Il est un peu sibyllin car il n’utilise que des termes généraux, souvent transposés directement du droit communautaire. L’interconnexion est définie de deux façons dans la loi. L’une de ces définitions, considérant l’interconnexion comme “ les prestations d’accès au réseau offert par un exploitant de réseau ouvert au public à un prestataire de service téléphoniques ”, nous intéresse plus particulièrement car cette formule semble de portée générale.

En fin de compte, l’examen de ces textes ne permet de trouver ni frein ni moteur ; rien qui interdise, rien qui rende obligatoire. La question me paraît donc ouverte en l’état des textes. Aussi faut-il se tourner vers le droit de la concurrence. Le savoir des juristes est ici un peu plus étoffé mais est finalement peu de choses s’il n’est pas éclairé par les études économiques.

Pourtant en droit de la concurrence, la théorie des infrastructures essentielles est bien fixée par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et celle de la Cour d’appel de Paris. Plusieurs conditions doivent être réunies pour que celui qui détient une situation monopolistique sur une infrastructure essentielle soit tenu de l’ouvrir à d’autres opérateurs, à des conditions tarifaires non discriminatoires. 
Je vais en souligner deux. 
* la condition de l’existence d’une capacité disponible suffisante pour fournir l’accès
* le caractère indispensable de l’accès 
Or, en notre domaine il existe une série de questions spécifiques qui appellent des éclaircissements économiques et techniques avant qu’une réponse puisse finalement être apportée en droit. 
Il faut souligner que la question de l’accès aux infrastructures essentielles s’est essentiellement posée dans un contexte où plusieurs opérateurs pouvaient simultanément accéder au réseau. Or, ici, la question se pose en d’autres termes. La location de la paire de fils de cuivre à un opérateur entrant signifierait un basculement de la ligne au profit de ce dernier, même si ce basculement n’est pas définitif puisque l’abonné pourrait opter à nouveau pour France Télécom.
Mais cette solution n’est que l’une des options possibles. Dans ses travaux, la Commission consultative des réseaux et services de télécommunications a dégagé un large champ d’options: 
- la moins contraignante pour l’opérateur en place est celle de la simple revente de trafic local (retenue actuellement en Grande Bretagne). Cette solution est la plus souple pour l’opérateur en place mais ne donne aucune maîtrise de la qualité du service au nouvel opérateur.

- la plus contraignante est celle du dégroupage physique des fils de cuivre sur lesquels les nouveaux entrants installent leurs propres aménagements, ce qui pose toute une série de questions en terme de co-localisation.

- entre les deux existe aussi toute une série de solutions intermédiaires : “ l’accès au débit ” ou “ l’accès permanent à un circuit virtuel ”. Ce sont des solutions d’allocation de capacités pour offrir des services à haut débit de type xDSL. Ces solutions doivent intégrer une complexité supplémentaire à savoir le risque d’interférence avec le service téléphonique classique. Ce risque rend cruciale la question de la responsabilité en matière d’exploitation et de maintenance. 

Bref, pour savoir si la théorie des infrastructures essentielles s’applique, il faut d’abord éclaircir une série de questions préalables. Tout montre que le débat ne fait que de s’ouvrir. Le président Jean-Michel Hubert évoquait l’ouverture prochaine d’une consultation publique sur ces questions et le simple juriste que je suis est conscient qu’il a bien besoin d’être éclairé avant de se prononcer en droit. 

Et encore n’ai-je pas évoqué, à ce stade, les questions tarifaires qu’il faut peut-être mieux traiter en amont, même si elles supposent qu’ait été acquis le principe même de l’accès à la boucle locale, car l’expérience montre qu’il est dangereux de ne pas les traiter le plus tôt possible, au risque, sinon, de provoquer la paralysie de l’accès à la boucle locale. 
Deux exemples étrangers sont significatifs à cet égard. En Allemagne, la loi de 1996 et son décret du 1er octobre 1996 ont imposé aux opérateurs puissants l’accès dégroupé à la boucle locale. Le régulateur a fixé la redevance à 25,40 marks en février dernier. Ces tarifs sont universellement critiqués car ils font l’objet d’une instance pendante devant la Cour administrative de Cologne et d’une action introduite devant la Commission européenne. 
Aux Etats-Unis, le dégroupage existe sur le papier depuis une loi de 1996. Or ce n’est que depuis une décision récente de la Cour Suprême qui a rejeté les recours des opérateurs historiques qu’il semble que l’on va passer effectivement à sa mise en œuvre.

En considérant ces exemples me vient à l’esprit la fable de Florian de l’aveugle et du paralytique. Le juriste me paraît être l’aveugle, du moins tant qu’il n’est pas éclairé par les praticiens, les économistes. Mais il a pourtant des instruments puissants qui lui permettent de progresser. Les économistes sont quant à eux paralysés tant qu’ils ne sont pas soutenus par les juristes. Et il me semble que l’art de la régulation est de faire marcher ensemble ce couple un peu étrange que sont le juriste et l’économiste en leur permettant de frayer leur chemin malgré les difficultés, en confrontant en permanence l’approche économique et l’approche juridique. Et pour ma part, comme je ne suis que juriste, je n’ai que des questions mais pas de réponse.

Guy CANIVET, Premier Président de la Cour d'appel de Paris.

La question que je me posais en abordant le sujet que vous m’avez demandé de traiter et qui est sans doute aussi la vôtre est : que vient faire un juge judiciaire dans un débat aussi technique que la régulation des télécommunications ?

Il a cependant dans ce domaine un rôle important qui appelle une double réponse.

Juridiction judiciaire de droit commun, la Cour d’appel de Paris connaît, à ce titre, du droit des télécommunications tant en matière pénale que civile (I) mais elle est aussi, spécifiquement, juridiction de recours contre les décisions d'autorités administratives indépendantes intervenant dans le secteur des télécommunications (II).

I - La Cour d'appel de Paris est une juridiction judiciaire de droit commun en droit des télécommunications

Comme toute autre cour d’appel, la Cour d'appel de Paris  connaît en matière pénale, au second degré de juridiction, de toutes les infractions : contraventions ou délits prévus par le Code des postes et télécommunications, tandis qu’en matière civile, les juridictions de l'ordre judiciaire connaissent, en général, des conflits de droit privé portant sur l’application du droit des télécommunications. 

Cette compétence de droit commun  conduit ces juridictions de l’ordre judiciaire à intégrer le droit des télécommunications dans un ensemble normatif général, et par conséquent, à régler les conflits de normes entre ce droit spécial et d'autres domaines juridiques. 

S'agissant, par exemple, des litiges portant sur le droit de la concurrence appliqué à la matière des télécommunications, la chambre commerciale de la Cour de cassation, par un arrêt du 6 mai 1996 (Bull. civ. 1996 IV, n° 125 page 109 affaire CMS/France Télécom), prononcé sur pourvoi contre un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 7 février 1994, a eu l'occasion de trancher une contradiction entre une disposition du code des postes et télécommunications et le droit communautaire de la concurrence. Elle a jugé que, dès lors que France Télécom était susceptible d'utiliser certaines dispositions réglementaires du Code des télécommunications relatives aux listes oranges des abonnés du téléphone pour abuser de sa position dominante sur le marché d'édition des annuaires, ces dispositions réglementaires devaient, par application du principe de primauté du droit communautaire, être écartées comme contraires à l'article 86 du traité de Rome.

Pour les litiges portant spécifiquement sur le droit des télécommunications, les juridictions de l'ordre judiciaire restent compétentes même dans les domaines où la loi confère à l’ART le pouvoir de régler les différends d'ordre privé en matière d’interconnexion et d’accès au réseau de télécommunications (art L.36‑8. 1 du Code des postes et télécommunications) ou portant sur des fournitures de services de télécommunications (art. L 36-8. 2).  Le Conseil constitutionnel a, en effet, par sa décision du 23 juillet 1996 (Décision n°96-378 DC), relative à la loi de réglementation des télécommunications, jugé que dans ces domaines " la compétence de l’ART n'est pas exclusive, les tribunaux judiciaires et le Conseil de la concurrence (pouvant) connaître des mêmes conventions".

A cet égard, deux particularités sont à signaler en ce qu’elles permettent aux juridictions de l’ordre judiciaire, saisies de tels litiges, de solliciter la coopération des autorités de régulation compétentes.

Si le litige met à la fois en oeuvre le droit de la concurrence et le droit des télécommunications, elles peuvent, en effet, demander un avis au Conseil de la concurrence par application de l'article 26, alinéa 2, de l'ordonnance du 1er décembre 1986.

Il semble que, par un mécanisme similaire, ces juridictions pourraient aussi,  lorsque le litige intéresse le secteur des télécommunications, demander une “expertise” à l’ART en application de l’article L.36‑14, alinéa 3, du Code des postes et télécommunications.

Assurées de la coopération technique des autorités régulatrices, les juridictions de l’ordre judiciaire sont aussi juridictions de recours contre leurs décisions.

II - La Cour d'appel de Paris, juridiction de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et de l’ART.

Deux points méritent, à mon sens, d’être abordés ici. La fonction spécifique de la Cour d’appel en tant que juge des recours contre les décisions de l'une et l'autre de ces autorités et le pouvoir qui lui est ainsi conféré de trancher les éventuels conflits de compétence entre elles.

La Cour d’appel de Paris est, en effet, tout à la fois juge des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et contre celles de l’Autorité.

Lorsque le Conseil se prononce sur une question de concurrence dans le secteur des télécommunications, il a un pouvoir de sanction, d'injonction et celui de prononcer des mesures conservatoires en application des dispositions des articles 12, 13 et 15 de l'ordonnance de 1986. Ses décisions sont alors soumises à recours devant la Cour d'appel de Paris. Ce contentieux a déjà donné lieu à des décisions. La Cour d'appel de Paris a, par exemple, le 15 mars dernier, rendu un arrêt dans un litige France Télécom/ Numéricâble à propos de mesures conservatoires ordonnées par le Conseil de la concurrence concernant la redevance fixée pour l’accès au réseau de vidéocommunication.

En ce cas, le premier président de la Cour d'appel de Paris a, aussi, la faculté de surseoir à l'exécution des décisions prises par le Conseil de la concurrence.

La Cour d'appel de Paris est aussi, juridiction de recours de certaines décisions de l’Autorité.  Il faut insister sur le terme " certaines ", car parmi les multiples pouvoirs de l’ART, le seul soumis à contrôle de la juridiction de l’ordre judiciaire est celui de régler des différends (art L.36‑8 du Code des postes et télécommunications). Le Conseil Constitutionnel a, en effet, précisé dans sa décision du 26 juillet 1996 que " dans le silence de la loi, le contentieux de l’ART relève de manière générale du juge administratif, ce n'est que dans le cas particulier où elle intervient pour trancher des litiges contractuels, privés, que la loi prévoit une exception ".

C’est précisément parce que le juge judiciaire est juge de droit commun des litiges d’ordre privé même lorsqu’ils intéressent le secteur des télécommunications qu’afin de préserver l’unité du contentieux de la matière, lui sont confiés les recours contre de telles décisions de l’ART. Le Conseil constitutionnel relève en effet à ce sujet : “Tant dans sa forme que dans son contenu, l'interconnexion est, en effet, par détermination de la loi, une convention de droit privé entre les parties concernées (art. L. 34‑8, alinéa 3, du Code des postes et télécommunications) : elle recouvre les prestations réciproques entre des opérateurs de réseaux et des prestataires de services et fait l'objet d'une convention commerciale entre des acteurs économiques. Cela vaut tant pour les contrats d’accès aux réseaux visés au 1 de l'article L. 34‑9 que pour les autres conventions mentionnées au II...”.

Il convient donc d'examiner la nature et la portée de ce recours exceptionnel devant la Cour d’appel de Paris contre les décisions de l’ART tranchant des litiges contractuels privés et les mesures conservatoires qu’elle peut prendre lorsqu’elle est saisie de différends en matière d’interconnexion, d’accès ou de partage d’installation.

Quant à la nature du recours, aussi bien contre les décisions que contre les mesures conservatoires prises par l’Autorité, la loi indique (art. L 36-8, III, alinéa 1er et 3,  du Code des postes et télécommunications) que la Cour d'appel de Paris peut être saisie d'un recours en annulation ou en réformation.

Il est précisé (art. L 36-8, IV et du Code des postes et télécommunications) que le recours n’est pas suspensif mais qu’un sursis à exécution peut être ordonné, par le premier président de la Cour d’appel de Paris si la décision est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou s’il est survenu postérieurement à sa notification des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité.

Quant à la portée du recours en annulation, la Cour vérifie que l’ART  a décidé sur un différend relevant de sa compétence, sans excéder son pouvoir, dans les délais impartis et par une procédure régulière.

En premier lieu, la Cour vérifie que l’Autorité a statué dans le cadre d'un différend prévu par l'art. L 36‑8 du Code des postes et télécommunications. A ce titre, elle a jugé dans son arrêt du 28 avril 1998 qu’Internet est un réseau de télécommunications, dont les conflits d’accès peuvent être soumis à l’ART.

Elle s’assure, en second lieu, que l’ART ne s'est pas prononcée par des mesures qui excéderaient son pouvoir. Ainsi par la même décision, la Cour d'appel a admis que l’Autorité pouvait émettre des prescriptions, prononcer des injonctions de manière à rendre effective la réalisation des travaux pour assurer la liberté d'accès aux services de télécommunications et imposer aux parties des décisions exécutoires tranchant leurs litiges sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de télécommunications. Pour trancher un différend entrant dans son champ de compétence, l’Autorité est donc investie de tous les pouvoirs d'un juge y compris ce qui relève de l’imperium, à savoir, assurer l'exécution effective de ses décisions.

En revanche, dans ce même arrêt, la Cour d'appel n’a pas, au cas particulier, estimé nécessaire de se prononcer sur la question posée de savoir si certains droits fondamentaux relevant du seul pouvoir des juridictions de l'ordre judiciaire, par exemple le droit de propriété, pouvaient entrer dans le champ d’appréciation de l’ART pour trancher un différend. L’existence d’exceptions préjudicielles de la compétence du juge judiciaire est un point important qui ne manquera pas d’être invoqué à nouveau et qu’il faudra trancher.

En troisième lieu, la Cour vérifie que l’Autorité s'est prononcée dans le délai qui lui était imparti. Ce délai est fixé par l’article R.11 du Code des postes et télécommunications à trois mois à compter de la saisine avec possibilité de prolongation jusqu’à six mois lorsqu’il y a lieu de procéder à des investigations ou à des expertises. A son expiration, sans autre prorogation possible, même conventionnelle, l'Autorité perd son pouvoir.

La Cour contrôle, en quatrième lieu, la régularité de la procédure. Elle le fait en référence à plusieurs textes.

Dans la loi constitutive de l’ART, le législateur se borne à renvoyer à un principe essentiel de procédure, celui du contradictoire (art. L 36-8. I, alinéa 2, du Code des postes et télécommunications).
								
Le règlement de procédure de l’ART est lui aussi d’une brièveté remarquable, puisqu'il n'impose à l’ART que d’organiser la communication réciproque des pièces et des mémoires et d'entendre les parties (art. R 11-1 du Code des postes et télécommunications), ce qui n’est qu’une modalité d’application du principe du contradictoire. Ce texte a été complété par un règlement intérieur (décision n° 97-57 du 26 mars 1997).

Le contrôle le plus fondamental, et sans aucun doute le plus contraignant, se fait au regard de l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme : l’exigence d’un procès équitable.

A cet égard se pose, d’abord, la question de savoir pourquoi une autorité administrative de régulation serait tenue de respecter les principes du procès équitable ?

La réponse est simple encore que contestée. Le mécanisme de la Convention est d'édicter des garanties lorsqu'une juridiction se prononce sur des contestations, droits et obligations de caractère civil ou sur le bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. S’il  suffisait qu'un Etat ne qualifie pas de juridiction l'autorité qui est investie d’un tel pouvoir, il est évident qu’il pourrait ainsi décider de l'application ou de l’éviction des garanties de la Convention, ce qui serait contraire à sa logique et la priverait de contenu. La Cour européenne des droits de l’Homme a donc jugé que, dans le droit de la Convention, la qualification de matière civile et de matière pénale est autonome. Dans le cas qui nous occupe, ce raisonnement conduit à constater que l’Autorité est investie du pouvoir de trancher de droits et obligations de caractère civil et que de ce fait, elle doit respecter les garanties du procès équitable.

Toutefois, s’agissant précisément de la procédure de l’ART, aucune décision interne ou de la Cour européenne ne consacre ce raisonnement dont la pertinence n’est pas unanimement admise. Pour certains, en effet, s’appuyant sur certaines décisions de la Cour européenne des droits de l’homme,  il est loisible aux Etats de confier un pouvoir relevant de l'article 6 de la convention à une entité autre qu'une juridiction sans respecter tous les principes du procès équitable, à condition que les décisions de cette autorité soient soumises à un recours de pleine juridiction devant une juridiction qui remplit toutes les garanties de l'article 6. 

Même si on admet ce raisonnement, toute la question est de savoir jusqu’où peut aller cette restriction au respect des garanties procédurales essentielles.

Enfin, dans le cadre du recours en annulation, la Cour contrôle la motivation de la décision de l’ART. La loi impose, en effet, expressément à l'ART de motiver ses décisions et de préciser les conditions équitables d’ordre technique et financier, dans lesquelles l’interconnexion ou l’accès spécial doivent être assurés (art. L36‑8, I, alinéa 2 du Code des postes et télécommunications). Des moyens de nullité peuvent par conséquent être tirés du fait qu’en droit ou en fait, la motivation de la décision de l’Autorité serait inexistante ou  insuffisante.
										
On s’approche ici du contrôle de fait qui est le domaine du recours en réformation.

Le recours en réformation  permet à la Cour d’appel, d’une part, de réexaminer en opportunité les motifs de la décision de l’Autorité pour se prononcer sur le bien fondé de la solution donnée au litige, d’autre part, le cas échéant, de substituer sa décision à celle de l’Autorité.

La mise en oeuvre pratique de ce contrôle de pleine juridiction et de ce pouvoir de plein contentieux sont évidemment très difficiles puisqu’il est demandé à un juge, qui n’est ni un économiste, ni un financier, ni un spécialiste des télécommunications, de décider, à partir de facteurs   techniques et comptables  complexes, des coûts équitables d’interconnexion ou d’accès au réseau. Même si le juge constitutionnel a estimé que, par nature, ce type d’appréciation relevait du juge judiciaire, la pertinence de ce contrôle dépendra évidement de la qualité du débat judiciaire devant la Cour. Le juge aura d’autant plus de facilité à approcher la solution juste que la question a été posée en des termes clairs par l’ART et que les écritures échangées comme le débat contradictoire organisé devant lui permettront  un véritable examen critique de la décision.

A cette fin, le décret du 19 mars 1997 (art. R 11-2 à R 11-8) a prévu une procédure particulière qui, à l’instar de celles prévues pour les recours contre les décisions des autres autorités administratives indépendantes, permet à l’ART de défendre la solution adoptée. 

L’arrêt de la Cour d’appel est lui-même soumis à un pourvoi en cassation, selon les règles de droit commun, réserve faite d’une réduction du délai de pourvoi de deux à un mois.

Juridiction de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et celles de l’ART, dont les compétences peuvent être concurrentes, la Cour d'appel de Paris peut être amenée à trancher des conflits de compétence entre les deux autorités.

Il lui reviendrait donc de  mettre en cohérence les décisions des deux autorités si elles étaient saisies concurremment d’un même problème d’interconnexion ou d’accès au réseau, l’une sous l'angle du droit de la concurrence, l’autre sous celui du seul droit des télécommunications.

C’est précisément sur une question de cohérence que je souhaiterais conclure ce bref propos. 

Si la Cour d'appel de Paris est instance de recours contre les décisions du Conseil de la concurrence et de l’Autorité de régulation des télécommunications, elle ne l'est pas pour les décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel. Or, toute l'évolution technique du droit des télécommunications conduit à une perméabilité des frontières entre le domaine des télécommunications et celui de l'audiovisuel.  Il est évident que par le support des télécommunications, sont et seront de plus en plus diffusés des services audiovisuels.  Il en résulte une confusion entre les pouvoirs des deux autorités de régulation compétentes, ART et CSA, et l’occurrence de contradiction entre leurs décisions. Or, l’organisation des recours n’est pas de nature à trancher des conflits de compétence puisque les uns relèvent des juridictions administratives et les autres des juridictions de l’ordre judiciaire.

C’est à cette question essentielle de la cohérence des droits des télécommunications et de l’audiovisuel que le législateur de l’an 2000 sera confronté.

Jacques FOURNIER,
Conseiller d’Etat, rapporteur de la loi de réglementation des télécommunications devant le Conseil d’Etat

Je tiens tout d’abord à dire que je vais faire beaucoup moins de droit que les précédents intervenants. 
J’ai été au Conseil d’Etat rapporteur de la loi de juillet 1996 et je me suis depuis lors intéressé plus généralement aux problèmes posés par la concurrence dans les réseaux, notamment dans le secteur de l’électricité. Je ne suis donc pas un spécialiste du droit des télécommunications et je n’ai pas suivi, en pratique, l’évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat dans ce secteur.

Dans mon commentaire sur la loi de 1996 publié dans les Cahiers juridiques du gaz et de l’électricité, je concluais en posant trois questions : 
* Que va-t-il advenir de l’équilibre sur le marché entre l’opérateur historique et les nouveaux entrants et comment va se faire l’introduction de la concurrence ? 
* Quelle place pour le service public ? 
* Enfin, comment va fonctionner le système de régulation ? 

Je ne vais pas reprendre la première question qui était sous-jacente aux exposés précédents. 

•	Le fonctionnement de la régulation 

Au cours de la préparation de la loi de 1996, trois points de vue s’opposaient sur l’organisation de la régulation. Un point de vue fidèle au modèle administratif classique qui voulait confier la régulation au ministre, un autre qui voulait la confier au Conseil de la concurrence, et le troisième point de vue qui l’a emporté, et qui consistait à créer une autorité spécifique. 
Ceci a débouché sur un système dont il faut bien reconnaître le caractère complexe puisqu’il y a coexistence entre le régulateur de la concurrence et le régulateur spécialisé des télécommunications. Le régulateur est principalement l’ART mais il ne faut oublier que la loi dit que la régulation est exercée par l’ART et le ministre et qu’elle met en place une articulation assez complexe de leurs compétences respectives. Enfin, pour renforcer la complexité, comme on l’a déjà vu, le contentieux est double (contrairement à l’avis donné par le Conseil d’Etat à l’époque du vote de la loi).

Voilà donc un système assez compliqué dont on pouvait légitimement se demander comment il allait fonctionner.
Or, il semble que le dispositif tient la route, et qu’en son sein l’autorité de l’ART se soit fortement affirmée. Elle détient une expertise technique, juridique et économique importante et a hérité d’une partie des effectifs de l’ancienne DGPT. Elle a pris au cours des deux années des positions raisonnables qui lui ont permis d’avoir la confiance des opérateurs en présence. Ce faisant, elle a conforté sa place par rapport au ministre, et utilise pleinement les pouvoirs qui sont à sa disposition. Ainsi, lorsqu’elle n’a pas elle-même le pouvoir de décision mais seulement celui d’avis, elle publie tous ses avis. Elle s’est également donnée la capacité de se saisir d’un certain nombre de questions pour lancer des consultations. Tout ceci lui permet d’avoir une influence certaine sur les décisions qui restent prises au niveau gouvernemental. 

De même, les relations qui se sont instaurées entre le Conseil de la concurrence et l’Autorité de régulation des télécommunications sont cordiales et imprégnées d’un esprit de collaboration. Le Conseil de la concurrence, s’agissant de l’appréciation des données techniques, fait assez largement confiance à l’Autorité.
Enfin, les deux juridictions chargées du contrôle ont plutôt confirmé les décisions prises par l’ART, ce qui est un signe favorable.

L’illustration de sa réussite est le fait que ce modèle de l’ART fait tâche d’huile dans d’autres secteurs en voie d’ouverture à la concurrence. Je pense au secteur électrique, dont le projet de loi vient d’être voté en première lecture et à une future loi gazière. A suivre le cheminement du projet de loi électrique, on ne peut qu’être frappé de l’évolution des dispositions relatives à l’organisation de la régulation. Il est parti d’un dispositif de régulation très administratif, pour déboucher sur le projet voté en première lecture qui comporte la création d’une Commission de régulation de l’électricité. Elle n’a pas un statut rigoureusement identique à celui de l’Autorité. Elle est composée un peu différemment, et a des pouvoirs un peu moindres, mais qui ont été en s’affirmant au fur et à mesure des discussions, bien que l’on ne puisse pas préjuger de ce que sera la version définitive de la loi. 

On semble donc parti pour voir se créer en France une série d’autorités spécifiques dans différents secteurs. 

Cela pose un certain nombre de questions générales : 

- est-il bon de multiplier les régulateurs sachant que ces organismes sont assez lourds ? Des regroupements entre ces organismes ne devront-ils pas être envisagés à terme ? 
- ne faut-il pas regretter qu’une suspicion soit jetée sur le modèle de l’administration classique, puisque la principale justification de la création de ces autorités indépendantes est l’absence de confiance dans l’impartialité de l’administration ? Je pense que cela devrait nous conduire à une réflexion sur l’organisation de l’administration elle-même. 

Enfin, cette évolution amène à se poser des questions particulières concernant l’ART.

- la première est celle du domaine des compétences et des frontières entre les télécommunications et la communication audiovisuelle, autrement dit de la frontière entre la technique des télécommunications et celle du contenu du message. La question est de savoir si des évolutions ne devront pas se produire sur les compétences respectives du CSA et de l’ART.
- le problème du rôle de l’évaluation des résultats des systèmes mis en place depuis deux ans devrait être examiné (évolution des tarifs par catégories de consommateurs, par sous-catégories…) Toute une série d’analyses pourraient être faites par l’ART. Ces réflexions me conduisent à évoquer le problème de la transparence et les difficultés actuelles du consommateur dans le choix des offres (mobile, Internet…). Il y a donc là un effort à faire de la part de l’Autorité pour monter un système d’évaluation de manière contradictoire, qui implique à la fois les opérateurs, les consommateurs, les syndicats…

•	Quelle place pour le service public ?

Je ne voudrais par revenir sur les discussions qui ont eu lieu au cours des dix dernières années sur la conciliation de la notion française de service public avec l’introduction de la concurrence. 
Dans le secteur des télécommunications, de par le droit communautaire, le service public prend la forme du service universel.
Une petite parenthèse me paraît à ce titre nécessaire pour situer la notion française de service public par rapport à celle du droit communautaire, car des confusions sont souvent faites. 

•	Service universel, service public et service d’intérêt économique général 

Le service universel est une forme possible de service public. Mais la notion de droit européen qui correspond au service public français est celle d’activité d’intérêt général de l’article 90 du traité, et ce que le droit communautaire nomme les services d’intérêt économique général correspond à nos services publics industriels et commerciaux. La seule différence porte sur le régime juridique qui n’était pas le même avant les réformes (monopole en France et primat de la concurrence par l’article 90 avec des restrictions qui ne sont possibles que dans la mesure où leur nécessité est établie).
Dans ce cadre général, des applications sont faites de la notion de service public dans les activités en réseau. Une de ces applications prend la forme du service universel c’est-à-dire la définition d’une certaine prestation qui doit être fournie à l’ensemble de la population à prix abordable. 
Cette notion n’est utilisée que dans deux secteurs, les télécommunications et la poste. Dans les autres secteurs (électricité, gaz) on parle d’obligations de service public. La différence essentielle entre les deux régimes est que le service universel est une prestation obligatoire pour l’ensemble des pays de l’Union européenne (il existe une définition européenne du service universel) alors que les obligations de service public sont laissées à la discrétion des Etats membres. 
En quelque sorte, de ce point de vue, on peut dire que la notion de service universel est plus contraignante, mais le contenu de sa prestation est plus pauvre que celle du service public français. Cela se manifeste dans le secteur des télécommunications par le fait que le service universel se réduit au service téléphonique entre points fixes. 

A l’époque de la discussion de la loi de 1996, le gouvernement a voulu combler l’écart qui existait entre le service universel et la conception française du service public. On a donc défini le service public en trois étages : 
- le service universel,
- les services obligatoires qui doivent être fournis par France Télécom mais qui ne font pas l’objet d’un financement particulier dans la loi,
- un certain nombre de missions d’intérêt général qui peuvent être imposées aux opérateurs.

Mais le seul élément dont l’Etat peut prévoir le financement par les opérateurs est le service universel. A cet égard, cet édifice de la loi est largement un édifice en trompe l’œil. 

Il est donc intéressant de se demander ce qu’est devenu cet élément de service universel, plus de deux ans après le vote de la loi. 
La France a défini, à l’inverse de certains Etats, un mécanisme assez lourd d’évaluation de coût du service universel et par conséquent de financement. 
Deux composantes ont été définies, l’une géographique et l’autre sociale. La première composante a été appliquée immédiatement par le jeu des décisions prises par l’ART, chargée d’évaluer le coût du service universel. On constate une tendance à la baisse de ces évaluations qui tient au fait que l’ART a affiné ses méthodes. La question est également posée de savoir s’il ne faudrait pas tenir compte de l’avantage que représente la prestation du service universel pour l’opérateur qui la délivre. Cette discussion est encore pendante.
Concernant la composante sociale, le gouvernement a eu les plus grandes difficultés à mettre en œuvre les dispositions de la loi. Après avoir rejeté un premier décret, le nouveau dispositif vient seulement de donner lieu au décret du 8 mars 1999. Il semble d’ailleurs que le dispositif soit assez lourd puisqu’il comporte deux volets (titulaire de RMI, et toute autre personne pourra faire appel devant une commission préfectorale). 
J’ai l’impression que l’on met en œuvre une machine énorme pour aboutir à un résultat assez limité, encore que réel. 

A partir de là, je me pose la question de savoir si l’addition de ces deux composantes permet d’assurer correctement la satisfaction des besoins sociaux qui ne sont pas convenablement assumés par le marché.
La réponse à cette question dépend du débat politique qui pourrait avoir lieu à ce sujet. 
Deux évolutions sont possibles :
- une orientation vers un enrichissement du service universel (intégrant la téléphonie mobile, l’accès à Internet) et prenant en compte les besoins collectifs de certains services publics (écoles, recherche). Cette voie est possible mais n’est pas évidente. Je me range plutôt de ce coté.
- ou bien, à l’instar de certains Etats membres, considérer que le service universel est assuré par le seul jeu de la concurrence et ne réserve l’intervention de l’Etat que s’il apparaît que le jeu de la concurrence entraîne des défaillances localisées. 

Ces deux voies ne sont pas sans liaison avec la pérennité de l’ART. En effet, la création d’une autorité spécifique se justifie pour trois raisons : 
- le fait qu’il s’agisse d’activités en réseau et que des problèmes délicats de rapports entre les opérateurs se posent et subsisteront ; 
- une raison transitoire qui est la gestion très délicate du passage du monopole à la concurrence ;
- enfin, le fait que le régulateur a pour compétence de gérer un équilibre entre service public et concurrence dans des secteurs dont l’intérêt public est reconnu. Cette raison peut être permanente si le service public demeure présent dans le système considéré. C’est en ce sens que je fais le lien entre l’évolution de la conception du service public et la pérennité de l’Autorité.

DEBAT

Question (Etienne Andreux/Directeur du SIPPEREC) : Je voulais demander à Madame la Présidente de présenter rapidement l’avis du Conseil de la concurrence concernant les infrastructures fibres noires et les collectivités territoriales.

Réponse (Marie-Dominique Hagelsteen/Conseil de la concurrence) : Vous allez être déçu car nous avons rendu cet avis sur demande au gouvernement et je n’ai pas aujourd’hui l’autorisation du gouvernement de le rendre public. Le feu vert de la publication est imminent et dépend des débats qui ont lieu sur la loi sur l’aménagement du territoire. Je vous signale cependant qu’il est sur Internet ! 

Question (Gérard Moine/France Télécom) : Je voudrais présenter les excuses de France Télécom puisque notre activité vous créé une charge de travail supplémentaire ! Néanmoins, mon regret est atténué par le brio des analyses que vous inspire votre propre jurisprudence, c’est pourquoi je ne prendrai pas aujourd’hui l’engagement de diminuer cette surcharge. 

Ma question s’adresse à Madame Hagelsteen et porte sur les avis. Vous avez dit que vous comptiez sur cette activité pour participer à l’encadrement du débat sur la concurrence dans le secteur des télécommunications. 
Vu de l’extérieur, on a le sentiment que le domaine des télécommunications est particulièrement porteur de demandes d’avis. Est-ce que vous pouvez confirmer ce point de vue ? 
Quels sont, à vos yeux, les moyens appropriés pour que ces avis guident réellement, par leur pédagogie, par les débats auxquels ils peuvent donner lieu, la pratique des régulateurs, des décideurs et en particulier, quel est, de votre point de vue, le degré de publicité que vos avis peuvent recevoir ?

Réponse (Marie-Dominique Hagelsteen) : Effectivement nous avons actuellement une activité intense dans le secteur des télécommunications. Je crois que cela s’explique par le bouillonnement qui caractérise ce secteur, le fait qu’il soit en pleine évolution et qu’un certain nombre de questions que l’on imaginait même pas en 1996 sont en train de surgir. Je crois aussi que cette activité consultative se développe grâce à nos amis de l’ART en raison de notre faculté de consultation réciproque. 
Cette activité est importante car elle permet aux opérateurs avertis d’avoir une bonne connaissance de la manière dont un certain nombre de problèmes vont être analysés et vus par le Conseil. De ce point de vue c’est une activité pédagogique et préventive à laquelle nous sommes très attachés, et en ce sens, nous sommes extrêmement favorables à la plus grande publicité de nos avis. Nous la pratiquons chaque fois que cela est possible sauf pour les avis demandés par le gouvernement qui doivent obtenir son accord avant publication.
Je fais également en sorte qu’un site Internet soit opérationnel très rapidement. 

Question (David Barroux/Les Echos) : Maître Lombard disait tout à l’heure à propos du dégroupage qu’elle ne voyait dans la loi ni frein, ni moteur. En tant que journaliste, je rencontre déjà des acteurs qui me disent que l’ART n’est pas forcément compétente pour se prononcer sur le dégroupage, à partir du moment où ce n’est pas écrit noir sur blanc dans la loi. Si  l’on ne traite pas le sujet en amont, ne risque-t-on pas d’avoir des problèmes le jour où l’ART se prononcera ?

Réponse (Martine Lombard) : Je ne pense pas que l’on puisse dire que l’ART n’est compétente que lorsqu’un texte donne la solution. Je dirai même que si un texte donne la solution, il n’y a plus besoin de saisir l’Autorité. Le fondement de l’intervention de l’ART est par exemple l’article L.36-8 relatif à son pouvoir de règlement des différends. Si elle est saisie d’une demande de règlement elle devra statuer avec les textes dont elle dispose, même s’ils sont peu explicites. 

Question (Jamal Henni/01 informatique) : Excusez- moi d’insister sur le sujet. En l’occurrence il ne s’agit pas de différend mais d’une consultation publique, et la question que vous n’avez pas abordée dans votre exposé est de savoir si cela relève de l’interconnexion ou pas, et donc est-ce que l’ART est compétente ou pas. Quel est votre avis ? 

Réponse (Pierre-Alain Jeanneney/Directeur général ART) : Nous allons effectivement lancer une consultation publique dont vous connaîtrez très prochainement le contenu, et vous constaterez qu’elle ne porte pas sur les aspects juridiques. Cela tient au fait simple que les solutions juridiques sont secondes par rapport aux solutions techniques et économiques. Il faut d’abord définir ce qu’est le dégroupage avant de définir le cadre juridique.

Question (Hélideo Costa Elias/Louis Dreyfus Communication) : Il y a un secteur qui s’est développé depuis deux ans parallèlement aux télécommunications, celui des infrastructures passives de télécommunications. Il est significatif en terme de poids économique puisque les investissements y sont très supérieurs au milliard de francs. En général les opérateurs d’infrastructures passives de réseau ne sont des opérateurs de télécommunications mais des détenteurs de droits de passage, par exemple des sociétés concessionnaires d’autoroutes, la RATP etc… Nous observons aussi que le programme de poursuite des travaux est assez limité par le fait qu’il n’y a pas d’autorisation de droits de passage pour des entreprises privées qui n’ont pas fait la demande de licence L.33-1. Dans ce cas, on a l’impression d’être un peu à coté de l’esprit de la loi puisque l’objectif n’est pas d’opérer un réseau actif de télécommunications mais bien des équipements passifs. 
Envisagez-vous une évolution de la loi dans le futur pour créer un statut d’infrastructures passives qui aurait accès au domaine public routier pour faire par exemple des travaux dans le cadre de la boucle locale ?

Réponse (Pierre-Alain Jeanneney) : Il existe des opérateurs qui ont franchi le pas, je pense à la RATP, Eurotunnel qui entendent bien être opérateurs de télécommunications et disposent d’une licence. La distinction n’est donc pas très nette entre ceux qui posent des fibres nues et qui n’ont pas besoin de licences, et ceux qui désirent vendre de la capacité, et l’on voit certains passer d’une catégorie à l’autre. 

Est-ce que cet équilibre de droits et de devoir est satisfaisant ? J’ai le sentiment que les choses sont aujourd’hui assez satisfaisantes, on ne sent pas une véritable pression dans un autre sens. J’ajoute de toute façon, qu’il n’appartient pas à l’ART de modifier la loi de 1996. Elle peut éventuellement dans le cadre de son rapport annuel formuler telle ou telles suggestions au Parlement et au gouvernement mais son rôle s’arrête là.

Question (Avocat) : Je voudrais rassurer M. Fournier. Ces autorités spécifiques ne marquent pas un manque de confiance dans l’impartialité de l’administration. Je crois que cela répond au principe que l’on ne peut pas être juge et partie, et aux exigences du droit communautaire du principe de séparation de  l’autorité de régulation de l’opérateur. Aujourd’hui la situation française en matière postale où l’Etat définit les normes applicables, définit la politique de La Poste et s’assure de son exécution en nommant le Conseil d’administration et un commissaire du gouvernement ne répond aucunement à cette exigence d’impartialité. On ne peut donc qu’appeler de nos vœux une autorité de régulation dans le secteur postal comme il en existe une dans les télécommunications. 

Réponse (Jacques Fournier/Conseil d’Etat) : Je ne conteste pas l’existence d’une autorité de régulation dans les télécommunications. Je ne partage pas votre point de vue sur deux points car je ne crois pas que le droit communautaire impose un régulateur du type ART. Il y a deux problèmes : celui de la séparation du régulateur et de l’opérateur qui est obligatoire et celui de la situation du régulateur par rapport à l’Etat titulaire du pouvoir de tutelle sur l’entreprise publique. Ici ce que demande le droit communautaire c’est qu’il y ait une séparation structurelle à l’intérieur de l’Etat (par exemple en confiant chaque fonction à deux directions différentes du ministère) mais qui n’oblige pas, à mon sens, à créer une autorité indépendante administrative. 
Sur le point de fond, je considère que l’Etat n’est pas nécessairement partial.

Question (chercheur) : Je reviens sur le problème de l’attribution des licences aux opérateurs d’infrastructures passives et du rôle des collectivités locales.

Réponse (Pierre-Alain Jeanneney) La question que vous posez n’est pas une question de droit des télécommunications mais une question de légalité de l’intervention des collectivités locales en tant qu’opérateur de télécommunications. Je comprends les déclarations du Premier Ministre, renouvelées à deux reprises, qui considère que ce n’est pas opportun. En revanche, dans le domaine de la mise à disposition d’infrastructures passives, l’intervention des collectivités locales est légitime. Parce que ce domaine est compliqué, le gouvernement souhaite l’intervention d’une disposition législative pour ouvrir ou interdire de nouvelles possibilités d’intervention aux collectivités locales.